来源：法客帝国
自2010年新修订的《工伤保险条例》将工伤与过失犯罪竞合的情形纳入了工伤保护范围[注1]之后，实务界对于该类特殊情形尚缺乏妥善的处理意见。如从用人单位立场出发，依据《劳动合同法》第三十九条第六项之规定，其可以主张解除劳动合同；反之，若以工伤劳动者权益保障为出发点，则可以依据《工伤保险条例》[注2]，要求保留劳动关系。笔者认为，对于上述特殊情形，不宜做上述非此即彼的处理，而是应当综合考虑工伤保护目的、劳动者伤残程度、人身是否受限制、及是否违反忠实义务等因素，进行更为详尽的标准划分，并以此重新构建差别、有序的处理模式。
一、问题的提出
工伤与过失犯罪竞合[注3]是指，劳动者在履行工作职责过程中，因为过失或者其他因素导致受到伤害，虽然符合工伤的定标准，但是其行为同时触犯刑法关于过失犯罪的相关规定，从而导致的竞合状态[注4]。于此情形之下，用人单位能否单方解除劳动合同，很可能产生分歧。
例如：甲为某运输公司的职工，在外运输货物途中发生交通肇事，导致自身受伤，被鉴定为五级伤残，同时因交通肇事罪被依法追究刑事责任。因此，用人单位以劳动者被依法追究刑事责任，依据《劳动合同法》第三十九条第六项规定，单方即时解除劳动合同。但是，甲认为，即便被依法追究刑事责任，也不影响其工伤劳动者身份，从而应当依据《工伤保险条例》保留劳动关系。
从法的效力层次而言，《劳动合同法》属法律，《工伤保险条例》属行政法规，前者为后者的上位法，虽然《工伤保险条例》是对劳动者发生工伤时的特殊规定，但由于两者的效力层次不同，对于上述案例的处理，仍应当适用《劳动合同法》相关规定[注5]。
但笔者认为，《工伤保险条例》的出发点更多在于关注劳动者自身所遭受的伤害。正是由于工伤是与“工作相关”的，是“劳动者基于劳动契约在雇主的支配之下（行为）所伴随之危险的现实化”，即源于工作且形成于工作过程之中[注6]。因此，《工伤保险条例》对于工伤认定几乎是贯彻无过错原则——若是因为工作而发生伤亡事故,只要不存在故意犯罪、酗酒或吸毒、自残或自杀的行为，无论其是否有过错，都应当享受工伤保险待遇（如保留劳动关系）[注7]。而《劳动合同法》第三十九条第六项将“被依法追究刑事责任”，作为用人单位单方解除劳动合同的情形，主要是基于其很可能限制劳动者人身自由，甚至可能破坏双方的人身信赖关系，从而影响劳动合同全面、及时履行之考量。然则，“被依法追究刑事责任”[注8]并不等于劳动者当然丧失人身自由，若仅以此为由剥夺其劳动权，显然不尽合理，遑论劳动者同时因工负伤。事实上，考虑到工伤起因的特殊性，及导致劳动者遭受伤害且就业能力降低等因素，《劳动合同法》第四十二条第二项已将劳动者因工伤丧失或部分丧失劳动能力作为禁止用人单位单方解除劳动合同的情形之一，但其仅是对该法第四十条、第四十一条的“无过失辞退”和“经济性裁员”解除作出的限制性规定——即用人单位不能依据第四十条或第四十一条，单方预告解除劳动合同，但可以依据第三十九条，单方即时解除劳动合同。因此，相比于第四十二条对工伤劳动者的特殊照顾，从公平角度而言，就用人单位能否单方解除劳动合同的问题上，仍有对该类符合竞合情形的特殊劳动者予以倾斜保护的空间。
综上，对于过失犯罪和工伤竞合的情形，若用人单位依法单方即时解除劳动关系，那么，现实往往是劳动者随即陷入失业困境之中，而这类兼具残障人士和犯罪份子双重身份的群体，能否再次顺利就业恐存疑问。此外，过失犯罪是否意味着继续履行劳动合同的目的落空，或者对劳动者与用人单位之间的人身信赖关系造成不可挽回的影响，尚有商榷余地。再者，若劳动者伤残过于严重(例如一至四级)，此时是否应当基于公平原则等，参照《劳动合同法》第四十二条，对其予以特别照顾，亦成问题。因此，笔者认为，就该特殊情形下劳动关系的处理，还需考虑诸多因素，对此，笔者将于下文对上述因素展开详细分析，并划分标准。
二、竞合情形下是否单方解除劳动合同之考量因素与划分标准
（一）工伤保护和过失解除之平衡
我国工伤认定遵循“三工标准”：工作时间、工作地点、工作原因，其核心标准是因工作原因受到职业伤害[注9]。换言之，劳动者所遭受的伤害与工作有着某种意义上的因果关系——基于“工作”对“伤亡”的影响，在社会法体系下，对因“工作相关联的伤害或疾病”而丧失或部分丧失劳动能力的劳动者的生存权、健康权予以保障[注10]。这正契合工伤保险制度设立之初衷——保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险[注11]。该目的往往通过一次性伤残补助金、伤残津贴、保留劳动关系等工伤保险待遇来予以实现。
对于工伤保护目的的实现，劳动关系的保留有其特殊意义。所谓保留劳动关系，是指用人单位不得单方解除双方劳动关系，而是应当根据伤残等级或者劳动能力状况，安排劳动者退出工作岗位，或者从事与其劳动能力相适应的工作，倘若工伤劳动者的劳动能力得以恢复或者部分恢复，用人单位则应当接纳劳动者返回工作岗位，或者调整相应的岗位。尽管对于工伤劳动者而言，在被解除劳动关系后，仍然可以享受按月发放的伤残津贴（1—4级），或一次性发放的就业补助金以及一次性伤残补助金等工伤待遇（5—10级），但上述补助金往往只能解决暂时的生活困难，即使可每月享有伤残津贴，但是随着时间的推移、物价的上涨等不确定因素，该劳动者仍可能难以维系正常的生活水平。这意味着，在工伤劳动者恢复一定就业能力并拥有就业意愿时，可以有一份现实或可期待的工作为其提供持续性的经济来源，保障其有尊严的生活——由此可见，保留劳动关系具有重要的现实意义。再者，劳动者基于对用人单位的“人身依附性”，在捍卫其利益过程中遭受伤害，从而丧失或部分丧失劳动能力，导致正常经济收入来源被切断或削减，用人单位为该类劳动者提供劳动机会，是其所应履行的社会职责的应有之义。
相比于一般的工伤劳动者，对同时还构成过失犯罪的工伤劳动者，保留劳动关系亦有着重要的意义。一方面，该类劳动者并非刻意追求该犯罪行为所造成的危害结果，而是因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，已致危害结果发生[注12]。因此，一般而言，其主观恶性不大，且社会危害性往往限于该过失行为所已经造成损失，并不会给整个社会带来不确定的负面影响。另一方面，保留劳动关系有助于更好的预防犯罪。据调查，犯罪经历是刑释解教人员就业中最大的障碍[注13]。一旦被贴上“犯罪分子”的标签，其往往就会在就业中受到歧视，随之迫于经济压力和社会偏见，重新犯罪的几率增大——例如，美国德克萨斯州曾于1985年实施犯罪人重新融入社会计划，即在狱中给犯罪分子提供职业培训，并帮助他们在刑满满释放后安置或者维持工作。结果显示，参与该计划的犯罪分子的累犯率，比没有参与该计划的的远远要低[注14]。因此，在上述工伤和过失犯罪竞合的特殊情形中，工伤保护乃用人单位所负之社会职责，而劳动者之所以构成过失犯罪亦与其有着密不可分的联系——工作过程中，于彼于此，由用人单位解决该类劳动者的就业问题，亦无可厚非。
总之，基于工伤制度的目的，及社会犯罪分子身份的特殊性，笔者认为对于该类已遭受不幸，且在就业机会方面很可能处于劣势地位的劳动者，在某种意义上，工伤保护应当优位于过失解除，有助于实现社会公平、安定。
（二）劳动能力丧失程度
劳动能力是指一个人的身体即活的人体中存在的，每当他生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和[注15]。它是劳动力市场准入的条件之一，同时一定程度上决定了劳动者所能从事的工作岗位范围、工作强度及薪酬水平，进而影响劳动合同能否正常履行。在我国，对于发生工伤的职工，经医疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，一般而言，1—4级作为完全丧失劳动能力的依据，5、6级即丧失大部分劳动能力，7—10级即丧失部分劳动能力[注16]。该标准在一定程度上可以衡量劳动者所遭受伤害的程度。
（三）人身自由受限制程度
提供劳动是劳动者的核心义务，也是用人单位和劳动者订立劳动合同的主要目的之一。但劳动者被追究刑事责任，并不当然意味着其不能提供劳动，关键在于劳动者的人身自由是否受到限制，以及受限制的程度如何。对此，又可分为以下两类：
1、劳动者的人身自由不受限制。包括被人民检察院免于起诉的、被人民法院依据刑法第三十二条免于刑事处分的，以及被判处三年以下有期徒刑缓刑中缓刑考验期内[注17]。对于该类情形，劳动者有履行劳动合同的自由，可以保障劳动合同的继续履行，因此，一般无碍于劳动合同目的的实现。同时其社会危害性不大，因此，保留其劳动关系，更有利于劳动者本人的改造，又免于将劳动者抛向社会，生计无着落，加大重新犯罪的可能性[注18]。以我国台湾为例，其认为缓刑、罚金刑不影响劳动者正常履行劳动义务，因此将之排除在用人单位可即时解除劳动合同的情形外[注19]。
2、劳动者丧失人身自由：包括拘役、被人民法院判处刑罚、以及缓刑被撤销[注20]。对于该类情形，因劳动者丧失人身自由，无法提供正常的劳动，从而在客观上导致合同目的不能实现，若继续保留劳动关系，则会导致用人单位的劳动力成本增加。倘若劳动者因被依法追究刑事责任而丧失人身自由与用人单位无关，那么，让用人单位承担该部分的不利后果则有失公平。对此，或许可以赋予用人单位单方解除权。反之，对用人单位单方解除劳动合同是否合适，则有待斟酌。
（四）职工是否违反忠实义务
劳动关系具有人身属性，其建立依赖于合同双方当事人的高度信任，一旦双方失去这种信任，合同关系便难以维系[注21]，因此劳动者对用人单位负有忠实义务。所谓劳动者对用人单位的忠实义务，郑爱青教授将其概括为劳动者对使用他的雇主负有服从指挥、忠诚而真实服务、不得破坏雇主利益的责任[注22]。
对于劳动者的过失犯罪行为，既可能是由劳动者违反忠实义务引起的，也可能与此无关。前者如劳动者在履行工作职责（生产、作业）中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，构成重大安全事故罪。后者如职工在履行工作职责中，遭遇抢劫，为保护单位财产而防卫过当，过失造成对方死亡，构成过失致人死亡罪。同样是被追究刑事责任，但是于单位而言，对前一类行为的否定性及可责性显然大于后者——换言之，该行为不仅违背劳动者对用人单位所负之职责，造成了单位的财产损失，而且严重伤害了双方的信赖关系。若不加区别地适用用人单位单方解除权，无异于不分是非缘由地将有上述行为的劳动者推向社会，似有违背用人单位所负社会责任之嫌。
三、工伤与过失犯罪竞合情形下劳动关系处理模式之探究
当出现工伤和因过失犯罪被追究刑事责任这两者竞合的情形时，劳动关系的处理不应当采取“一刀切”的模式，而应该从工伤保护的社会属性出发，全面贯彻倾斜保护劳动者理念，同时平衡用人单位权益，以达公平之目的。
基于前文所述，笔者将秉持工伤保护优位于过错解除的理念，考虑劳动者劳动能力丧失程度、人身自由受限制程度、违反职工忠实义务（劳动能力丧失程度处于最优考量顺位，并依此类推）等因素，于以下几类情形中，用人单位不得单方解除劳动合同：
（一）劳动者被鉴定为1—4伤残
对于此类完全丧失劳动能力的劳动者[注23]，劳动合同目的落空已成既定之事实，因此，已无考虑人身自由受限程度因素的必要。无论该工伤是否因违反职工忠实义务引起，鉴于其悲惨遭遇与工作的关联性，以及劳资之间的力量对比，基于公平原则以及用人单位之社会责任，应当对其予以特殊照顾。对此，用人单位应当保留劳动关系，劳动者暂且退出劳动岗位，待劳动者恢复或部分恢复劳动能力以及人身自由不受限制之时，再继续给予劳动者工作机会，以使其未来长远的生活得以保障。需要特别说明的是，若该劳动者虽已恢复或部分恢复劳动能力，但是仍然处于人身自由受限状态，用人单位不得单方解除劳动合同之理论基础在于，弥补该劳动者先前所受之严重伤害，并为其今后生活提供必要保障，本质上仍然与上述公平原则以及用人单位之社会责任无异。
（二）劳动者被鉴定为5、6级伤残，劳动者的人身不受限制
在该情形中，劳动者虽然丧失了大部分劳动力，但是，由于人身自由不受限制，并拥有部分劳动能力，因此劳动者仍有履行劳动合同的可能性，并非必然导致合同目的不能实现。倘若劳动者不能胜任原工作，用人单位可以变更劳动合同，通过合理的调岗，并进行相应培训，使劳动者的劳动使用价值得以充分发挥。
（三）劳动者被鉴定为7—10级伤残，劳动者的人身不受限制，且不违反忠实义务
对于还拥有大部分劳动能力，且人身不受限制的劳动者，一般而言，其还能继续履行劳动合同，或者能胜任用人单位经调整后的岗位。但是，由于劳动者同时构成了刑事犯罪，所以双方劳动关系能否继续维系，还需考虑劳动者的行为是否伤害了双方的信赖关系。如果没有违反忠实义务，那么对劳动合同本身的履行并没有实质性的影响，因此从公平角度而言，用人单位仍然不能对该类劳动者单方解除。反之，若如果劳动者违反了忠实义务，那么其是由于自身存在较大的过错，而导致双方的信赖关系遭遇危机，对此，用人单位可以单方解除，但应当提前预告，即赋予该类特殊劳动者寻找新的工作岗位的缓冲期，防止其立即陷入失业困境[注24]。这是对不仅处于经济弱势，而且就业能力较低的劳动者权益保护。
笔者之所以在第三类情形中，对劳动者是否违反忠实义务予以特别考量，乃是因为与前面两种情形相比较，劳动者因工作所受的伤害不及于前两者，因此可以适当淡化用人单位的社会职责，而平衡用人单位和劳动者双方之间的利益，赋予前者适当的用工自主权。一言以蔽之，情形（一）、情形（二）同情形（三）在用人单位所负社会职责以及受公平原则约束程度存在较大区别，故而做出不同的处理。反之，对于不符合以上情形的劳动者，用人单位则可以单方解除劳动合同，以平衡其用工自主权。
此外，存在工伤与过失犯罪竞合情形的劳动者，同时也可能严重违反规章制度，或者因严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害，依据《劳动合同法》第三十九条第二项和第三项之规定，用人单位可以单方解除劳动合同。但是依前文所述，笔者认为，对于与严重违反规章制度竞合的情形，应当将本文第二部分所论述的考量因素作为规章制度合法性、合理性审查的依据，若该规章制度的实体内容合法合理，且经过了相应的法定程序，那么可以以此单方解除劳动合同。对于同时因严重失职而给单位造成重大损失的情形，需考虑劳动者的失职行为是故意还是过失，如果是过失失职而造成的重大损害，用人单位同样不能单方解除劳动合同。尽管如此，笔者仍坚持，对于1—4级工伤劳动者，在用人单位能否单方解除劳动合同的问题上，应当予以绝对保护。
附：注释说明
[注1] 2010年新修订的《工伤保险条例》将《工伤保险条例》第十六条修改为：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：“（一）故意犯罪的…。”，删除了“过失犯罪”等情形，即将工伤与过失犯罪竞合的情形也纳入了工伤保护的范围之内。
[注2]《工伤保险条例》第三十五、三十六、三十七条。
[注3]鉴于因工死亡的情形下，职工即使同时构成过失犯罪，但因其已无法被追究刑事责任，因此无讨论必要。
[注4]笔者结合《工伤保险条例》第十四条关于工伤认定之情形，以及刑法关于过失犯罪的规定，得出此概念。
[注1]《立法法》第七十九条。
[注5]参见郑晓珊：《工伤认定法律制度研究》，清华大学法学院博士学位论文，2014年4月，第9页与第33页。
[注6]参见曹艳春等著：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社2011年10月第1版，第115页。
[注7]由于工伤保护将“故意犯罪”排除在外，因此，本文所指的“被依法追究刑事责任”和工伤的竞合，几乎等同于过失犯罪和工伤的竞合。
[注8]参见曹春燕等著：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社2011年10月第1版，第120-121页。
[注9]参见郑晓珊：《工伤认定法律制度研究》，清华大学法学博士学位论文，2014年4月，第125页。
[注10]参见《工伤保险条例》第1条。
[注11]参见《中华人民共和国刑法》（2011年修正）第15条。
[注12]王彬：《刑释解教公民平等就业权保障状况考察—以上海市为例》，载《法学》2008年第2期。
[注13] [美]罗纳德·J.博格、小马文·D.弗瑞、帕特里克亚·瑟尔斯著，刘仁文、颜九红、张晓艳译：《犯罪学导论——犯罪、司法与社会》第二版，清华大学法律出版社2009年1版，第591页。
[注14]引自《马克思恩格斯全集》第44卷，人民出版社2007年中文第二版，第195页。
[注15]参见张荣芳著：《社会保险法学》，武汉大学出版社2012年第1版，第137页。
[注16]笔者通过对劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见( 1995年8月)第二十九条所规定的，用人单位可依劳动者被依法追究刑事责任，而解除劳动合同的情形进行的分类。
[注17]引自闫治国、丁华：《论用人单位单方即时解除权—<劳动合同法>第三十九条评析》，载《安阳师范学院学报》2007年第49期。
[注18]台湾《劳动基准法》第十二条第一款第三项雇主得不经预告终止契约之情形：受有期徒刑以上刑之宣告，而未论之缓刑或未准易科罚金者。引自[台]黄程贯著：《劳动法》，国立空中大学印行2001年版，第490页。
[注19]同[注14]。
[注20]参见王全兴著：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年第1版，第126页。
[注21]引自郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务和竞业限制条款——对我国<劳动合同法>规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006年第2期。
[注22]虽然该类劳动者也可能因被保外就医等原因，人身自由不受限制，但是由于其伤势程度过于严重，也难以正常履行劳动义务，因此在该类情形中，劳动者人身自由是否受限似无考虑的必要，而是应当将其工伤程度作为优先考虑的因素。
[注23]参见黎建飞：《劳动合同解除的难与易》，载《法学家》2008年第20期。
