汇总:《法学方法论》的笔记与思考(第1-6部分)

汇总:《法学方法论》的笔记与思考(第1-6部分)

第一部分 总览

一、引论

在笔者推荐完书籍之后,有很多爱好学习的民法人,询问笔者,拉伦茨的《法学方法论》怎么读?怎么学习?是否对我从事民法实务工作有帮助?

以上的机缘巧合,激发了笔者书写关于拉伦茨《法学方法论》的一些列学习方法与思考。另外,在笔者从事法律工作将近5年的时间里,深刻的感受到民法实务中方法的重要性,借此机会,对笔者过往的困惑和看法写下来,亦未尝不可。

不过值得注意的是,拉伦茨的《法学方法论》是截止今天为止,最好的方法论经典著作。读者切不可尽信笔者的思考,尚需回归经典读物。

二、《法学方法论》在说什么?

1、《法学方法论》论说的具体内容

拉伦茨的这本著作大概有300多页,分为引论和七个章节。每一个章节,都在处理法学方法中的经典命题,如法学方法论的哲学基础、法学方法论的研究客体、法条、案件事实如何形成、法律的解释、法官造法、法学概念及体系等。

2、《法学方法论》论说的线索:通过方法对价值判断进行审查和批评

拉伦茨的这本著作,实际上是围绕通过什么样的方法展开“法学”的思考,因为“法学”的思考,通常包含了价值判断。

而根据当时以及现在的科学标准,价值判断是不能进行客观、理性思考的。故对于“法学”不存在科学的方法,其仅仅是判断者个人确信的表达。

拉伦茨教授认为,这种观点虽然对于“法学”的认识有一部分真理性的内容,但不可忽略的是,法律家处理问题可以依据一定的方法,而且这种方法有很大一部分是以前被使用过的。故本著作旨在研究这种方法。

这种方法可以理解及转述既定的价值判断,且进一步的评价行为,至少在一定的界限内,以这些先决的价值判断为准则。也就说,这种方法发挥作用的逻辑:法律规定了既定的价值判断—法学方法对这些价值进行理解或者转述—评价行为以价值判断为基础。这样下来的话,价值判断本身是可以通过一定的方法进行审查,并进行合理的批评。

二、《法学方法论》如何展开?

《法学方法论》的正文部分一共有七章,每一章都有各自的论述主题和内容。实际上,从第一章到底七章,是依照如下的内容展开的:

文献综述—法学—法条—案件事实—法律解释—法官造法—法学概念及体系。

对此,文献综述、法学这两部分,属于本作者的导论和基础部分,重点在于梳理各家文献、论述“法学”这一研究客体,为后五部分本论的展开打好基础。

从法条开始,直到最后的概念及体系部分,均是论述法学方法的本体。这一部分,又可以分为三个层面,第一个是法规整,即大前提的形成,包括法条、法学概念及体系;第二个是案件事实,即小前提的形成,包括案件事实的形成;第三个是法律适用,即大前提与小前提的来回流转,包括法律解释、法官造法。整个论述的哲学背景是规范—事实的对立和互动。

故作为读者,最为重要的是领会、实践本体论。

三、《法学方法论》与律师实务

依据笔者的切身经验,目前的律师实务关注更多是律师专业知识、技巧和经验三个方面。期间,很少有人强调法律解释及适用方法的问题。尤其是在实习律师培训的内容安排上,很少有关于法学方法的讲述和安排。

在笔者经过将近5年多的法律实践,深刻的领会到法学方法对律师实务的重要性,具体理由如下:

1、案件办理的第一步,即事实的梳理及选取。无论是书写代理思路,还是向客户了解情况,律师无疑都会面对如何获取事实、如何描述案件事实、如何补充事实的问题。在此,一方面需要法律知识和经验的积累,其实更多的需要律师将知识进行一次实践性的转化。即运用一定的法学方法,将法条转化为可操作的构成要件、法律效果,才能对与法条构成相关的事实及证据进行选取。

2、案件办理的第二步,法律的检索,需要律师进行与第一步相反的思考过程。即根据对事实的选取,对相应的法律、法规、案例、文章等进行检索。这其中,涉及的正式法学方法中的事实指向性的法律思考过程。

3、案件办理的第三步,法律规定与案件事实的往返流转。这一部分涉及的是法学方法的核心,包括了事实的价值判断、法律的解释适用、法官造法、法律适用的逻辑规则等内容。

4、案件办理过程中的证据搜集、补充、组织、举证、质证活动,均需要法学方法为其提供思考基础。

第二部分 法条理论

一、引论

拉伦茨的这本书,有一个显著的特征,那就是将“法学”这一客体作为论述的核心,这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”,其论说的系具有规范意义(具有准则性及拘束性)的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后,就开始重点研究法条的理论。

结合笔者近些年的律师实务经验,所有诉讼案件的准备、分析、代理,都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述,是十分必要和有益的。

二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么?

1、法条理论的具体内容

拉伦茨在这本著作的第三章,一共27页,分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。

准确的说来,第四个小节,不应当放在法条理论这一章,应当单独成章。因为这一节的内容,讲的是法律适用的三段论,包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看,法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。

当然,拉伦茨教授也注意到这一问题,提示读者在阅读这一节的时候,同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。

2、法条理论展开的逻辑:由个体到整体,由完全到不完全

细心的读者可以发现,拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候,进行了两个区分:第一个区分是法条与规整;第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分,系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中,为了避免重复,产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中,涉及的并非一个法条,而是由诸多法条以某种形式连接成的规整(笔者理解为法条的整体)。这也是,王泽鉴老师之所以说适用某个法条,实际上你是在适用整个法律的原因。

另外,还有一种比法律的单一适用更为复杂的情况,即规整的竞合问题。我们经常遇到的违约责任与侵权责任的竞合问题,如一位乘客乘坐出租车去吃饭,半路发生了交通事故。乘客此时发生的人身损害,可以依据旅客运输合同,也可以依据人身损害侵权责任,请求损害赔偿。此时,乘客考虑的是举证简单,还是赔偿范围尽可能的大,需要乘客自行决定。出现这种情况的原因在于法律在规范社会生活的事实的时候,不可避免的会发生法律制度的交叉,再加上制度本身的设计不同造成的。

三、法条理论与律师实务

依据笔者的切身经验,目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此,不能说这两块的内容不重要,只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲,过多的关注这两块的内容,容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件,就不知所措。

在笔者看来,律师办理诉讼案件时,最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条,并对这些法条进行整合,为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是,执业越久,越发现法条的重要性。

那么问题来了,如何快速、精确的找到法条呢?

笔者根据现有的经验提供如下意见,仅供参考:

1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条,是极为可怕的一件事情。对此,笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值,因为学校的学习更多的是理解,而非适用。

2、归纳的争议焦点越准确,找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述,不清楚案件事实的症结和问题的焦点,那么找法条就像无头苍蝇,没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。

3、找法条时,先找核心法条,逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条,那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条,而非合同法或者民法总则,更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是,你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。

4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商,当然假如你想要免费的也可以,如法律图书馆(http://www.law-lib.com)、无讼、百度。当然,如何进行法律检索,目前已经有很多文件,感兴趣的可以看看:法律检索精华文章合集,http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5、在律师实务中,法条的搜集,只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整,还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此,笔者建议,读者在搜集好法条之后,搜集相应的案例,对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。

第三部分 案件事实的形成及法律判断

一、引论

拉伦茨这本书的核心,除了“法学”这一研究客体之外,还有案件事实。所谓案件事实,并非指实际上发生了什么,而是被陈述的已发生的案件事实。这种案件事实,已经法律上判断的案件事实。故拉伦茨在阐述完法条理论之后,立即将法学方法的另一头,即案件事实纳入论述的范围。至此,法学方法拟处理的两个主题,即规范和事实已经就位,剩下的就是如何往返流转。

结合笔者近些年的律师实务经验,所有诉讼案件经过前期的调查、准备、分析,最终呈现给法官的是一个经过律师加工、修正、故事化的案件事实。这个案件事实是否被法律、证据所支持,法官是否采信这一案件事实,存在着诸多因素。但有一点是不变的,那就是案件事实的形成离不开作为案件事实选择基础的法条、离不开法律上的必要判断。故通过结合经验和实际情况来学习、审视拉伦茨教授的这部分论述,是十分有益的。

二、《法学方法论》中的案件事实的形成及法律判断都说了什么?

1、这部分的具体内容

拉伦茨在这本著作的第四章,一共32页,分为五个小节阐述。具体内容包括事件及作为陈述的案件事实、选择形成案件事实基础的法条、必要的判断、意思表示的解释、实际发生的案件事实。

从拉伦茨教授论述的内容来看,其阐述的内容存在着一定的逻辑问题。具体表现如下:

(1)第五节实际发生的案件事实应当放在第一节进行论述。因为第五节介绍的内容,是与第一节论述的内容相对应,且属于第二节之第四节的前提内容。

(2)意思表示的解释这一部分准确的来说,应放在第五章或者单独作为一章来论述。因为意思表示有事实的因素在里面、也有规范的因素在里面。拉伦茨教授在论述意思表示的解释这一部分时,实际上包含了两个方面的内容。而规范性的意思表示更类似于法条、其解释更与法律的解释相近。当然,若读者对于意思表示的解释内容特别感兴趣的,可以阅读朱庆育老师的博士论文。(朱庆育著:《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版。)

2、这部分展开的逻辑:区分事件与案件事实;区分实际发生与作为陈述的案件事实;区分案件事实与意思表示

细心的读者可以发现,拉伦茨在书写这部分内容章节的时候,进行了三个层面的区分:第一个层面,区分事件与案件事实;第二个层面,区分实际发生与作为陈述的案件事实;第三个层面区分案件事实与意思表示。

上述区分实际上系建立在过往事实的不可再现性和现在法律判断的理性有限性的基础上。即作为诉争的案件事实,因为证据、时间等各方面的因素,裁判者无法认识实际发生的案件事实,只能认识被证据、陈述等证明的案件事实。这也是困扰当事人、律师、法官的一个重要因素,如当事人十分确认某人在什么时候作出了什么承诺,但是在法庭上的时候,却没有证据证明,结果败诉了。再如律师办理某个案件中,关键性的有利事实,没有证据证明,结果败诉。再如法官内心确认当事人肯定发生了某个法律关系,但是因为没有证据,结果只能按照现有证据,作出与内心确认相反的事实认定。

三、案件事实的形成及法律判断与律师实务

依据笔者的切身经验,目前的律师实务关注更多的是案件事实的梳理、现成的实务经验指引。如对当事人提供的资料做全面的梳理,对当事人的陈述作全面的记录。再如根据老律师的经验,这类案件中哪些事实是重要的,哪些证据如何获取和补充。对此,笔者并没有异议。但是,对于案件事实的形成及其法律判断来讲,前述两块内容,显然更多的是浮在表面的东西,更为重要的还是要回到案件事实选择基础的法条及其必要的判断依据方面。

在笔者看来,律师办理诉讼案件时,除了法条的搜集和整合之外,最重要的莫过于案件事实的形成。如何呈现给法官一个有力的、符合法律和逻辑的案件事实,十分重要。可以说,律师代理诉讼案件的60%的精力在于案件事实的形成和判断。

那么问题来了,如何形成案件事实?如何判断案件事实是否合法合理?

笔者根据现有的经验提供如下意见,仅供参考:

1、做好两个区分,第一区分事件与案件事实,区分的标准是是否与处理的案件相关;第二个区分实际发生与法律上发生,区分标准为是否可以运用证据再现,

2、在对案件事实进行选择时,仅仅围绕作为案件事实判断基础的法条和规整。感兴趣的读者可以参考笔者前篇文章。(参见王辉著:“《法学方法论》的笔记与思考二:法条理论”http://www.jianshu.com/p/22982cfb1063

3、在对案件事实进行法律上的判断时,注意区分不同的判断基础:感知、对人类行为的解释、社会经验、价值判断、法官的自由裁量。如要形成某人占有某物的法律判断,需要举证证明此人在物理上或者观念上形成占有事实的材料,如拿着钥匙、放在自己控制的领域等。如要形成某个行业领域存在某种交易习惯的法律判断,需要举证证明此行业的主体过去重复利用此种交易模式或者标准的材料、行业协会的某种指引、合同双方的往来函件和过往交易模式或者标准的材料。

在此,需要特别注意,目前我国立法仍然存在着某些案件无法可依或者法律冲突的情况,关注具体案件管辖法院及上级法院的案例或者承办法官的论文,非常必要。如《民法总则》生效后,三年普通诉讼时效是否具有溯及力的问题。(参见王辉著:“如何看待《民法总则》三年诉讼时效的溯及力问题”,http://www.jianshu.com/p/f64adc58b755

4、在最终形成案件事实时,作为律师,一定要注意对案件事实本身的陈述和筛选。根据笔者的过往经验,若某类案件实际发生的事实对当事人极为有利,则律师的最重要工作就是尽力再现实际发生的案件事实。如某类案件法律上的事实对当事人更有利,则律师的最重要工作就是根据现有证据、陈述,呈现给法官一个有力、有理的法律上的故事。

另外,需要注意的是,若你最终形成的案件事实属于一种片段性质的,则一定要注意对于法律上重要的片段准备好合理的、符合逻辑的陈述性案件事实。否则,你的案件事实准备工作,就没有完成,更别说说服法官了。

第四部分 法律的解释

一、引论

拉伦茨教授这本书的重头戏是法律的解释,包括了狭义的法律解释和法官造法两个部分,其中狭义的法律解释又是核心中的核心。这也是目前大多数法学方法论著作的研究重点。

法学作为一门科学,最为集中的体现就是法律解释的客观性、可批判性。在确定了可能适用的法条,形成了作为陈述的案件事实之后,如何将应予适用的规范内容尽可能的精确化,需要通过解释来完成。所谓解释,实际上是一种媒介行为,解释法律的人通过这一媒介行为将他认为有疑义的文字所载明的意义,变得可以理解。

结合笔者近些年的律师实务经验,所有诉讼案件的核心工作有很大一部分是在对法条进行解释,澄清文字疑义、阐述清楚可能存在竞合的多种法规范各自的适用范围。选择对于作为陈述的案件事实极为相近和匹配的法规范。

故通过结合经验和实际情况来学习、审视拉伦茨教授的这部分论述,是十分有益的。

二、《法学方法论》中法律的解释都说了什么?

1、法律解释的具体内容

拉伦茨在这本著作的第五章,一共34页,分为四个小节阐述。具体内容包括解释的任务、解释的标准、影响解释的因素、若干解释的特殊问题。

从拉伦茨教授论述的内容来看,其阐述的内容存在着一定的逻辑问题。具体表现如下:

(1)第三节的内容本身作为影响整个法律解释的内容,本身系独立于法律解释之外的法官因素和社会环境因素。应当置于第二节之前,或者直接置于第一节。

(2)第四节的内容,本身系对于第二节内容的补充。单独罗列为一节论述,还不与第二节相邻。实际上,完全可以将第四节的内容,分解到第二节。

2、法律解释展开的逻辑:区分任务与标准;区分标准与影响因素

细心的读者可以发现,拉伦茨在书写这部分内容章节的时候,进行了两个层面的区分:第一个层面,区分任务与标准;第二个层面,区分标准与影响因素。

上述区分实际上系建立在法律本身有其独立的意义,且解释者可以借助于相对确实的、可事后审查的方式认识此种意义。法律本身作为人类治理社会的手段,虽然系由特定的人或者群体制定的,但是在实际的适用和解释过程中,赋予了另外的个人或者群体意志。再加上漫长的历史进程和法律继受的影响,法律本身的意义只能在法律中寻找,也正因为上述原因,法律的解释需要借助文义的、体系的、历史的、客观目的的、合宪的方式认识其意义。

三、法律的解释与律师实务

依据笔者的切身经验,目前的律师实务关注更多的是法条的文义、关注的是立法者的观点和相关裁判的观点。如某项规定如何如何明确。如立法者说的是如何如何。如某位法官持有的是何种观点。对此,笔者认为,过多的将注意力集中于结论,会导致自己丧失法律上的判断,会忽略整个观点的内在逻辑和依据。尤其是,在某类案件中,法律的规定不明确或者当事人约定不清楚的情况下,如何通过可审查的解释标准,阐述法规范的理性内容。

在笔者看来,律师办理诉讼案件时,找到合适的法条或者规整极为关键。但是对该法条的含义,该规整的适用范围,进行准确的把握和解释,更为关键。在笔者经办的过往案件中,有将近50%的案件,需要对法条或者规整的内容做多次的解释,同时还要作为陈述的案件事实相互推演。

那么问题来了,如何确定解释的任务?如何在律师代理案件过程中解释法律?

笔者根据现有的经验提供如下意见,仅供参考:

1、法律解释的最终任务系确定符合中国当下法律秩序的客观含义,同时考虑立法者给予法律的意向和想法。

特别提示:律师在经办案件中,鉴于律师本身系为代理人服务,容易受到代理人利益的影响。此时,你若想要准确的理解法律,需要保持一种居中裁判者的立场去解释法律。

在处理好心态之后,需要经常翻阅立法者编制的法律条文释义或者文件,为寻求法律的客观含义做好准备。具体著作可以参见笔者推荐的条文释义书籍。

(王辉著:“写给民事法律学习、实践爱好者的书单”,http://www.jianshu.com/writer#/notebooks/18638447/notes/19690050

2、律师在代理案件过程中,解释法律除了依据前述最终任务之外,也不能忽略你所形成的案件事实,更不能忽略你的先天利益取向。如某个条文或者约定有两种以上的解释,则需要先行确定该规范通常的意义,若该意义不利于当事人的利益,则需要再次考虑符合该取向的解释可能性。

3、律师办理案件中,解释标准的选择,应当优先选择文义上的解释。除非该文以上的解释系明显错误的,站不住脚的。在我国目前法院案件数量多、法官结案压力大的环境下,法官更易于接受文字信息。

4、假如你承办的案件没有明确的法条或者约定的不明确,则需要进一步考虑体系、客观目的、以往案件的裁判理由。这里特别需要强调的系以往案件的裁判理由,这个解释标准需要特别注意法源性案例和参考性案例,如最高院的指导案件属于法源性案例,其他案例则属于参考性案例。通常情况下,参考性案例,也需要搜集裁判法院或者其上级的案例。

5、在诸多解释标准中,轻易不要采用合宪性的标准。因为,目前我国的宪法条文,是无法直接适用于具体案例。且宪法条文对具体裁判性规定的约束力和具体裁判法院及法官的拘束性,均存在疑问。

第五部分 法官造法

一、引论

法律必有漏洞,已属于人人皆知的事实。在这样的情况下,法官不能以法律没有规定,径直拒绝裁判。对此,如何识别法律的漏洞、采取相适应的填补方法,极为重要。目前,我国立法尚处于不断完善之中,尤其是新法与旧法的衔接问题,颇为突出。故从律师实务的角度来看,探讨这一问题,实有必要。

针对法律漏洞及填补,王泽鉴老师作如下陈述:“法律漏洞的基本特征在于违反计划。假如法律是一座墙,则墙的缺口,即法律的漏洞,墙依照其本质应该完整无缺,其有缺口,实违反墙之为墙的目的及计划,自应予以修补。”参见王泽鉴著:《民法思维:请求权基础理论体系》,第198页,北京大学出版社2009年版。

综上所述,结合笔者的实务经验,对于拉伦茨教授的这部分内容做一个简单的剖析,较为有益。

二、《法学方法论》中的法官造法都说了什么?

1、法官造法的具体内容

拉伦次在这本著作的地六章,一共69页,分为五小节阐述法官造法。具体内容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填补、法益衡量理论、超越法律计划之外的法官造法、判决先例与法官法。

准确的说来,该部分属于广义的法律解释,只不过此处存在着法律的不圆满状态,给予法律解释者更大的空间。此时,如何平衡法律的稳定性和法律的发展性,需要借助于科学的方法。

在这本部分论述中,其实有两个小节的论述范围已经超过了这部分的主题,即第二节,法益衡量;第四节,判决先例。且这两部分的内容,放在法律解释章中,更为可取。因为法益衡量与法律解释中的目的解释、体系解释、合宪解释密切相关。判决先例作为一种由个案到个案的解释方法,与法律解释中的目的解释、体系解释关联性较强。

2、法官造法展开的逻辑:区分法律内的漏洞和法律外的漏洞;区分开放性漏洞和隐藏性法律漏洞

细心的读者可以发现,拉伦次教授在书写法官造法章节的时候,进行了两个区分:第一个区分是法律内与法律外;第二个区分是开放性与隐藏性。这两组区分,系建立在法律漏洞的类型化区分和不同的续造方法的基础之上。

利用人格尊严和保护的思想,发展出一些新的人格权保护制度。如在民法上关于人格权的保护问题上,鉴于传统民法规定的很多制度,系基于如何保护财产及如何促进财货的流通为原型的,故很多制度没有将如何更为周全的保护人这个主体,进行相应的规定。例如,人格权侵害是否可以请求精神损害赔偿金,具体金额是否应当限制的问题。又如一般人格权的创设、营业权的认可。

另外,比法律思想的发展更为复杂的系,区分开放性漏洞与隐藏性的法律漏洞。

如《民法总则》在生效之后,理论界对第185条的规定产生了极大地争议。具体而言,若第185条保护的仅仅限于英雄烈士的人格利益那么普通人的死后的人格利益如何保护?对此,目前的法律并没有规定。存在法律未予规定的情况,该漏洞属于开放性漏洞。对此,若发生侵害普通死者人格利益的情况,则可以通过类推适用本条的规定,并结合《侵权责精神损害司法解释》第3条的规定。

又如曾经引起理论和实务界热议的,违反法律或者法规强制性规定的合同,属于无效合同。其中的强制性规定,是指何种规定?合同法并没有明确规定,就属于隐藏性的法律漏洞,最后通过司法解释的方法,将违反强制性的规定限制为效力性的规定,管理性规定排除在外。

三、法官造法与律师实务

依据笔者的切身经验,目前的律师实务较少关注法官造法这块,更多的将这一块的内容梗概性归结为法官的自由裁量或者价值判断。对此,笔者认为,过分抽象的忽略法官在这部分的思考规律和方法的话,将可能造成律师专业化深入的可能性。

虽然说,目前我国的立法不断完善,法官的素质越来越好。但不可避免的会遇到法律未做规定,或者规定不清的情况,再或者当事人约定不明的情况。如何识别这个空白是否属于法律上的漏洞,属于何种漏洞,如何填补,至关重要。

那么,问题来了,如何准确的识别漏洞?划分种类?选对填补方法,获取法官的赞同?

笔者根据现有的经验,提供如下建议,供读者参考:

1、准确的吃透案件事实,全面的理解法条或者规整内容,系识别法律漏洞的第一步。

2、遇到法律留白或者约定不明的情况,还不能确定是否存在法律上的漏洞,还需要先遵循法律的解释方法,解决前述问题。此时,可参考笔者书写的关于法律解释的笔记。(参见王辉著:“《法学方法论》的笔记与思考四:法律的解释http://www.jianshu.com/writer#/

3、在通过法律解释无法解决拟处理的问题时,基本上可以确定你遇到了法律上的漏洞。对此,需要先行判断该漏洞是法律欠缺还是法律缺少限制。在此基础上,分别寻找最为类似的规定,填补法律欠款部分;通过设置限制的方式,弥补规定含义过宽的情况。

4、在前述第3项的基础上,一定要去寻找支持你观点的案例,或者法官的观点。再不济,寻找理论界大咖的论述。之所以会有这方面的加强,主要是因为律师的意见多半含有当事人利益取向性,法官往往不会采纳。

5、当你遇到的案件,真的没有法律可依,也无法通过法律上漏洞填补的方法解决。那么,你只能回到对本案裁判较为有利的法律原则。如公平原则、诚信原则。在此,更需要案例和学说的补充和加强了。

第六部分 法学中概念及体系的形成

一、引论

拉伦茨教授将法学中概念及体系的形成放在了最后论述,但并不意味着这两部分内容不重要。恰恰相反,这两部分是整个《法学方法论》的基础。如法学中的概念系构成法条的因子、也是构成整个法规整的底层基础。如法律的解释、适用,很大程度上是对法学中概念的阐述和界定。又如法条、法规整、法律解释,都包含了法律价值的判断。而法学中的概念或者价值系依照一定的逻辑形成的体系。

其中,对于法律概念,王泽鉴老师作这样的阐述:“如果将学习法律譬如“练功”,则法律概念,又如练功的基本动作,必须按部就班,稳扎稳打,确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作,临阵之际,破绽百出,暴露死角,必遭败绩”。(参见王泽鉴著:《民法思维:请求权基础理论体系》,第7页,北京大学出版社2009年版。)笔者最近遇到的几起买卖合同质量纠纷的案件,涉及质量责任、质量异议期、检验期、质保期、异议期等基本概念的区分,常有困惑和混淆。

对于法律体系,对于法律体系,齐佩利乌斯教授作这样的阐述:“在一个有组织的法律共同体中,作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系。这一权属体系不仅对于分权有重要意义,它同样是建构一个合理的法秩序的支柱”。(参见【德】齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹,第5页,法律出版社2009年版。)

笔者最近处理的几起建设工程合同效力纠纷的案件,涉及合同法、建筑法、招投标法及相关配套法律规定的体系化梳理和内在价值的无矛盾思考。

对此,借由笔者亲身体验,来对拉伦茨教授的这部分论述作一个反思,可能将会有所收获。

二、《法学方法论》中法学中概念及体系的形成都说了什么?

1、本部分的具体内容

拉伦茨在这本著作的最后一章,共47页,分为三个小节阐述。具体内容包括抽象概念式的体系、类型及类型系列、“内容的”体系。

在笔者看来,本章的安排存在如下逻辑上的问题:

(1)本章论述的内容更多的属于法学理论的内容,而非法学方法的内容。

(2)本章论述的内容作为整个法律解释、适用的基础,从逻辑顺序来讲,本章应安排在第二章之后,第三章之前。

(3)本章论述的内容主要有两个方面:外部概念体系和内部体系。拉伦茨教授特别将类型作为单独一章论述,但从逻辑上的归属来看,类型部分应归属于外部概念体系的一部分,纳入第一节。

2、本部分展开的逻辑:区分形式与内容(价值);区分概念与类型

认真阅读这部分内容,读者会发现两个层面的区分的存在:第一个层面,区分形式与内容(价值);第二个层面,区分概念与类型。

上述区分实际上系建立在法律可以通过现代科学方法实现概念化、体系化,同时法律还饱含正义价值的基础上。法律作为人类治理工具的理性存在,一方面经过十八、十九世纪的学术性改革,法律通过精确的概念、缜密的逻辑,已经实现了高度的形式化;另一方面,通过立法者价值的表达、过往人类价值观的转化、通过不断赋予法规范新的内容,法规范逐渐成为人类价值的载体。

三、外部体系、内部体系与律师实务

(一)外部体系与律师实务

1、对寻找法条、法规整的意义

在“法条理论”一文中,笔者论述法律的适用,不再是“一个案件一个法条”,而是“一个案件多个法条,且法条相互联络形成规整”。故律师在办理案件时,如何寻找法条、建构规整,需要借助于外部体系。如在一起买卖合同纠纷中关于产品质量问题,不仅需要找寻《合同法》关于买卖合同的规定,还需要找寻《产品质量法》关于产品责任的规定、《消费者权益保护法》关于产品质量的规定、相应行业规范规定的产品质量要求等。

2、对法律解释、法官造法的意义

在“法律解释与法官造法”一文中,笔者论述的“体系解释”方法、“类推解释”方法,均需要借助于外在体系的思考方法。如针对公司要求股东返还财务账簿的请求权是否适用诉讼时效,通过对《民法总则》第196条作反对解释,则将会得出否定解释。

(二)内部体系与律师实务

由法律原则构成的内部体系,承担着显示并表达规范评价的基本任务。在律师实务中,法律原则可以直接作为法律规范适用,如《民法总则》第153条规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。但更多的法律原则需要进一步具体化之后方可以适用。如《民法总则》第7条规定的诚实信用原则。

(三)类型化与律师实务

以根本违约为例。现行《合同法》第94条规定的系合同法定解除的情况,其中列举了4中解除情况,第5项属于兜底性规定。对此,通过查阅该条的规定,其实际上采用的系只有在根本违约的情况下才能解除合同的立法。那么,何为根本违约?对此,立法并没有明确规定,理论上也没有对该概念的统一界定。实际上,无论在理论,还是在实务中,该概念均属于最高层次的类型化概念,借助于更为具体的类型描述,进而判断当事人是否具备了法定解除的情况。如不可抗力致使合同目的无法实现;拒绝履约;经催告无法履约;迟延履行导致目的无法实现。针对第五项的其他情况,需要考虑合同目的可否实现、违约的严重情况、当事人的合同基础是否丧失等因素确定。

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