许多公司会有末位淘汰的规定，有许多朋友被末位淘汰搞到离职。用人单位用末位淘汰来做为解雇员工的手段是否合法呢？

【案例1】

2013年7月，小王进入A公司担任销售岗位，同时该公司通过网上公示的方式将规章制度告知各员工，其中有一部分内容涉及销售人员的绩效管理。制度中规定，将销售员工分成A B C D四个等级，不能胜任工作的员工将被定为D。

小王刚开始工作非常努力认真，销售业绩也不错。但好景不长，市场竞争日渐激烈，小王的销售业绩也出现了明显下降。2014年上半年，小王的综合评分排名一直处在销售部的末位。

2014年5月初，人力资源部通知小王，根据公司销售人员绩效管理办法，他已被列入末位淘汰的人员范围，公司决定解除与他的劳动合同，且没有任何补偿。小王对公司解除劳动合同的决定不服气，非常郁闷。

【案例2】

快到春节了，在某制造企业工作的小李，最近也很烦恼，因为他很可能因绩效考核处于末位而面临“被淘汰”。小李隐约觉得，他并非主观不努力。

小李因身体原因，已连续2次在部门排名倒数第一，刚刚结束的第4季度考核结果眼看也要出来。根据公司规定，连续3次考核处于末位的，将被解除劳动合同。丢了饭碗，眼下这个春节可怎么过？而且在亲友面前也很没面子。他该怎么办呢？

【解析】

用人单位为了企业的发展，可以结合各岗位的特点，设定考核指标，以末位淘汰制作为标准对员工进行考核，并根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的管理制度。但是排名末位不等于不能胜任工作，同时用人单位应对此负举证责任。

根据《劳动合同法》的规定，在员工不能胜任工作时，用人单位还应当对员工进行调岗或培训，在员工仍不能胜任工作时方可与劳动者解除合同。因此，仲裁委员会认定乙公司解除合同违法，支持甲的赔偿金请求。

本案涉及企业的末位淘汰制度等相关法律问题，对于企业有一定借鉴意义。

一、“末位淘汰制”属于用人单位的内部规章制度范围。根据我国《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”该条文对用人单位的规章制度进行了规定。

用人单位的规章制度要获得法律的认可，须具备如下几个条件：

1.制定程序合法。

2.履行告知义务。

由于“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位将其制定为单位的规章制度，要履行前述的制定程序和公示义务，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的依据。

二、“末位淘汰制”能否作为劳动合同的解除条件，对此我国对于用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的。首先，《劳动合同法》第三十九条，第四十条规定了用人单位的单方解除权。

其中，用人单位能够援引解除劳动合同的条款主要有：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。

由于“末位淘汰制”属于用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。因为劳动者业绩居于末位，不能等同于构成“严重违反用人单位的规章制度”。“严重违反用人单位的规章制度”是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却由于主观故意或重大过失，实行了严重违反规章制度的行为。

然而，处于“末位”往往不是员工故意为之，而是由于其他客观原因才导致这一结果的发生，“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位，因此，用人单位不能据此解除与劳动者的合同。

其次，劳动者业绩居于末位，是否适用“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的规定，也要具体情况具体分析。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其能够胜任工作，却因其他因素在考核中居于末位。因为末位总是客观存在的，每次考核，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。

因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而解除合同。同时，用人单位应当注意到，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

END

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