如何寻找公司法的上位法(一)

金杜律师事务所合伙人 雷继平

一、内部关系可以适用合同法进行解释

1.公司设立:合同成立理论

2.公司出资纠纷:违约责任理论

3.公司诉权:利他合同理论

4.债权人诉权:代位权理论

(1)公司内部关系,主要指公司股东之间、股东和公司之间以及公司高管和公司股东以及与公司之间的关系。举个例子:

公司设立和股权确认是密不可分的。实践中大家可能会有这样的误区,某一个股东虽然名义上是公司股东,但他实际没有履行出资义务。他的股东身份应不应该加以确认?

实务中、公司法审判中给出的回答,恰恰印证了合同成立的理论,即只要当事人意思表示一致,就可以认定合同成立。同样的,只要股东之间有设立公司的意思表示,就可以被认为是公司股东,而不管这个股东是不是履行了对公司的出资义务。

也就是说,一个没有对公司出资的人,也可以成为公司的股东,不受名义股东未出资的限制。

股东对公司的出资义务,是他成为了股东后对公司应当履行的一种合同责任,而不是确认股东资格的前提条件,这是合同法意思表示在公司法治理上的一个典型运用。

所以说,在公司设立的问题上,在股东资格问题上,我们坚持着意思表示一致的合同法理论规则。

(2)公司股东没有履行出资义务,这应该是成为股东后应当履行的责任。公司实务中,更多的适用违约责任。由负有出资义务的股东,继续履行出资义务,这是实际履行规则的适用。

如果股东拒绝履行其出资义务,有相应的股东除名和公司解散规则。股东除名在一定程度上,也是出资合同和公司设立合同部分解除的问题。解除原来的关系会导致被除名股东不再享有股东资格的法律后果,所反射出来的,也是合同法规则适用的问题。

(3)如果股东没有履行对公司的出资义务,公司可以要求股东履行相应的责任;对其他的股东而言,也可要求未出资的股东履行出资责任。一个股东请求另一个股东履行其应当履行的责任,这是合同法的观念。

既然是合同法的观念,那么问题是“谁和谁的合同呢?”应当理解为设立公司意思表示一致的股东之间的合同。合同主体是股东,是合同赋予每一方合同当事人请求权。

公司为什么还能有要求股东履行出资义务的诉权呢?这在一定程度又是得益于合同法理论上“利他合同”理论。

因为两个股东,或者若干股东,他们协议向公司出资,公司在这个层面上,可以理解为是股东之间协议的受益人,有要求承诺人履行其承诺的请求权。

(4)债权人为什么也可以请求没有履行出资义务的股东,来向公司履行出资义务,或者向债权人承担“补充赔偿责任”呢?

这一点可以归结为合同法“代位权”适用,即履行出资义务的股东,对公司负有债务,公司又对债权人负有债务。公司的债权人可以追索负有出资义务的股东履行相应的出资义务,这是一种代位权理论上的体现。

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