法学野渡 笔记3.23

11世纪大学产生之初,法学院就是所设置的三个学院之一,其他两个是医学院和神学院。这三种职业教育培养的均是从事实务的律师、医师和牧师。

科学要解决的是真假问题,能纳入其范围的是可检验的、客观的、确定的知识。“水往低处流”这一论断,历经检验,是为真理,“太阳绕地球转”业已证为谬误。严格意义上科学只包括物理、化学等实验知识,逻辑、数学这两门是可在形式上验证的科学。

社会知识与科学攀亲,冠以社会科学头衔,意在寻找自身的说服力、权威性。

法学被说成科学出于同一愿望,法学所说明的法律是人为建构的,并不存在一种科学意义上的客观法律,自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”,社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”,其“客观性”明显是一些人的假定或合意,是故“自然法”可变,“活法”不居,“十里不同风,百里不同俗”。法学不是对外部世界的描摹,而是对外部世界的建构,人们不能去“发现”法,只是去“发明”法。

不同于科学要分出事物的真假,法学要说明的是法律和判决合不合适、公正与否、满意与否。而对它们的解说总是人的解说,人又是历史社会中的人,无法做到价值中立。因而,法学缺乏不证自明的规律、公理,法律和判决均是有争议的法学产品。

当然,这并不是说法学法律是一堆古铜钱,任人爱摆几摞就摆几摞。那人们又是如何确定一种学说、某个规定或判决是有说服力和正当的呢?历史地看,大体有三:一为全体或大多数人的承认(合意论),一为通过权威来预设(权威论),一为依靠信仰去定夺(信仰论)。现代社会倾心于第一种,但并未完全排斥后两种。事实上,多数沿袭下来的学说或规范,如平等适用法律、无罪推定、不溯及既往、不能从错误中获利、人不能审判自己等,是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此,法学要全力解决的说服力、正当性不是有或无、非此即彼的问题,而是一个此多彼少的问题。此多彼少,何谓多何谓少,法学的智慧在此。

人文科学的场域是一个自然科学的逻辑经验世界以外的意义世界。意义世界是个人的世界,事情有否意义、有何意义,在于个人的内心感受、情绪体验、心灵直觉

狭义的法学指关于法律规范及其应用的学科,也称法律教义学。其中,关于法律规范的学问,要解决人类行为和裁判的正式标准是什么的问题,属本体论。关于法律规范应用的学问,要解决如何应用标准的问题,属方法论。

广义的法学指一切涉及法的学科,是狭义的法学与其他学科交叉的产物,交叉之处主要在法律的正当性根据、法律规范的表达、法律规范的形成、法律规范的内容、法律的作用、法律规范的理解、法律规范的应用。

宽容宽容者,不宽容不宽容者。——阿图尔·考夫曼

模拟审判体现了两大法系的不同之处:

价值取向:德国通过庭审,尽可能地靠近客观真实。

美国,则更强调诉讼程序的正当性。

法官地位:德国以法官为中心,法官是庭审的灵魂,具有绝对权威。

美国则强调控辩双方的抗辩,法官居中指挥,“坐山观虎斗”。

庭审方式:德国以法官询问为主,采用纠问方式。美国则采控辩式,法官没有调查取证的义务。

裁判权划分:德国的裁判权统一归于法官。美国为陪审团评议被告有罪或无罪,有罪的判处多少刑期由法官决定。

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