共享用工(五):意外、侵权、工伤“算谁的”?

共享经济下,共享用工,分享人力,姑且不论是否属于劳动关系,但必然需要提供劳动。而劳动提供过程中,意外不可避免,给他人造成伤害不可避免,因工作受伤不可避免。当这些都不可避免时,该话题的探讨就不可避免。

共享用工,笔者写过了法律关系的思考、第三方人力资源公司的实现方式、成本与支付迷雾、以及共享用工需要什么样的劳动法支撑。(具体内容关注微信公众号:白话劳动法;关注私人微信:bai3653)在此基础上,还需要一个话题,才能实现共享用工的企业或人力资源公司落地的“闭环”,即共享用工的意外、侵权、工伤权责划分。

本期推文探讨话题如下:

▼共享用工“受伤”,原单位算什么?服务单位算什么?

▼共享用工VS全日制用工“工伤”待遇有何差异化?

▼共享用工给第三方造成损失/伤害,谁赔?

▼共享用工“派遣”或“外包”载体不同,责任有何差异?

▼共享用工“单工伤”VS“商保”模式的弊端?

- Ⅰ -

共享用工“受伤”,原单位算什么?服务单位算什么?

关于共享用工的系列推文中,笔者将其与共享经济用工予以区分,因此,共享用工必然是以劳动关系为基础,两家以上企业共用。其表现形式为:全日制+非全日制;全日制+全日制;非全日制+非全日制等。有全职工作的职工,利用业余时间兼职,则属于共享用工的主要表现方式。职工在兼职期间因工受伤,属于工伤,服务单位要承担相关的工伤赔偿责任。

但是,其兼职期间因工受伤直接影响原单位的工作。原单位是按照“病假”处理或按照“违纪”处理呢?若按“病假”处理对原单位不公平,若按“违纪处理”,从《劳动合同法》第39条第(五)项的角度看,属于“对完成本单位的工作任务造成严重影响”,在法律上不构成障碍。

从这个视角看,原单位从管理上禁止员工业余时间兼职有合理之处,共享用工直接由企业与员工进行匹配,在员工受伤下存在两难之处。因此,共享用工必须通过第三方人力资源公司间接实现,居种调配,才能符合本质。

- Ⅱ -

共享用工VS全日制用工“工伤”待遇有何差异化?

从“使用”的角度出发,共享用工属于按需用工,按需付费;共享用工最大的特点有两点;1、“工资收入”的多单位来源;全日制用工“工资收入”本单位来源;2、劳动关系的非全日制或兼职特点、随时无条件不用;全日制用工有期限,全日制用。当共享用工出现工伤时,使用方如何确定其本人工资?是否存在停工留薪期?是否可以终止共享用工关系?

在使用方无法为共享员工缴纳工伤保险时,员工主张“误工费”VS“停工留薪期工资”?员工主张“解雇保护”VS“三笔一次性赔偿金”?法律并没有明确的说法,笔者认为也许就是一个利益选择的问题,那个合适选择那个。

从这个视角看,共享用工必须通过第三方人力资源公司实现,由人力资源公司作为唯一雇主,各企业作为不同的使用方,按需使用,才能实现员工、企业、第三方的利益平衡。

- Ⅲ -

共享用工给第三方造成损失/伤害,谁赔?

共享用工是用工的一种方式,必然涉及到提供劳动的过程,在提供劳动的过程中,给第三方造成损害,是需要雇主或服务单位来承担责任的。在这一点上司法实践没有任何争议,若讨论滴滴专车司机与滴滴平台之间是否是劳动关系,顺丰快递小哥与顺丰之间是否是劳动关系或许有争议。但是,无论是专车司机,还是快递小哥,给第三方造成损害的,滴滴与顺丰做为雇主或服务单位,必须对第三方承担赔偿责任。

因此,共享用工,在考虑个人的用工风险时,还需要考虑给第三方造成的损害赔偿风险。

- Ⅳ -

共享用工“派遣”或“外包”载体不同,责任有何差异?

共享用工必须通过第三方人力资源公司来实现,但共享用工不是产品,而是一种服务方式,因此,第三方人力资源公司可以通过“派遣”或“外包”的方式与企业进行合作。两种合作“载体”的不同,责任也不同。

以“派遣”为载体进行合作,受到劳务派遣政策的规制,即岗位+比例受限,出现工伤,责任看人力公司与企业的约定,给第三方造成损害,由企业直接承担责任。

以“外包”为载体进行合作,不受劳务派遣政策的规制,没有岗位或比例限制;出现工伤,责任由第三方人力公司独自承担;给第三方造成损害,由第三方人力资源公司承担。

因此,从企业角度看共享用工以外包为载体将会是趋势,对于人力资源公司在共享用工种必须产生“剥削”,即员工每小时的工作都能为人力公司带来收益。在此情形下,承担相关责任是应该的;若没有“剥削空间”,单纯承担责任,那属于“空谈”。

- Ⅴ -

共享用工“单工伤”VS“商保”模式的弊端?

共享用工必须进行风险防范,而现行的单工伤模式或商保模式,均不是可持续的模式。单工伤或商保模式均无法有效解决出现较严重工伤的赔付问题。且“单工伤”或“商保”本身的可持续性就存在问题,具体找机会再说。(可持续关注:白话劳动法)

从风险防范角度出发,由第三方人力资源公司按照全日制雇佣的模式,缴纳五险一金,由员工在两家以上企业提供服务,这是最佳模式,也是风险较低模式,或者由人力资源公司给个人购买单工伤+商保,商保+商保组合的风险承担模式,也是一种选择。或者人力资源公司建立补充风险池,从“剥削”利益中拿出一部分,作为“风险防范”。言外之意,在无法缴纳五险的情形下,无论是单工伤或单商业保险均无法实现风险防范。

从这个角度看,共享用工的单价成本一定高于企业的自雇成本,但总体成本低于企业的自雇成本。(笔者在《共享用工(三):成本与支付迷雾》一文中有深入探讨。)

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