【案情介绍】
小丽(化名)于2007年4月16日进A单位工作，签订劳动合同有效期至2008年4月15日届满。双方约定税后工资6500元/月。2007年7月10日因小丽向A反映加班太多而被A以口头方式辞退，A于2007年7月13日为小丽办理了退工手续。小丽曾于2006年9月30日生育，被解除劳动关系时尚在哺乳期。
小丽认为，A以小丽反映加班太多为由而单方面解除与小丽的劳动合同，并无法律依据，且小丽尚处于哺乳期，依法不应被解除劳动合同。故提出如下仲裁请求：
1、请求裁决撤销A解除与小丽劳动关系的决定，恢复双方劳动关系。
2、请求裁决A补发自2007年7月1日起至恢复劳动关系之日止的全部工资(按税后6500元/月标准)。
3、请求裁决A支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班费11011元、双休日加班费11884元。
A答辩称，小丽没有证据证明是A提出解除劳动合同，事实上是小丽自2007年7月10日起即擅自旷工，且A从来不知道小丽处于哺乳期，故不同意恢复劳动关系，也不同意补发工资。双方之间劳动合同明确规定小丽实行的是不定时工作制，因此，A无需支付小丽加班工资。请求驳回小丽的全部仲裁请求。
【专家意见】
作为委托代理律师，针对公司的答辩意见，可以提出了如下主要代理意见：
一、本案系A无故辞退小丽，故应当恢复双方劳动关系。理由如下：
首先，A于2007年7月13日解除与小丽的劳动关系是事实。A虽然抗辩2007年7月10日系小丽自行离开，但A并未提供任何证据加以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)第十三条明确规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，证明小丽自行离职的举证责任应该在A，但A并无确切证据证明小丽是自行离职，故应推定为是A无故辞退小丽。
其次，即使如A所述，小丽自2007年7月10日即旷工，截至到7月13日也仅仅连续旷工3天，A并没有提供证据证明其规章制度有“连续旷工3日即可予以辞退”等类似规定。国家法律法规也均没有“劳动者连续旷工3日者单位可以辞退”等类似规定。所以，A以小丽连续旷工3日为由即解除与小丽的劳动合同无法律依据，也没有企业自身规章制度的依据。
再次，2007年7月13日，小丽尚处于哺乳期，公司不能无故解除与小丽之间的劳动关系。
综合上述三点理由，A有义务恢复与小丽之间的劳动关系，并补发自2007年7月1日起至恢复劳动关系之日止的全部工资。
二、双方劳动合同第四条第(一)项关于不定时工时制的约定因违反法律规定属于无效条款，A应按小丽实际出勤计发加班费。理由如下：
首先，《劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这是法律层面对企业实行不定时工作制的要求，即其前提必须是“经劳动行政部门批准”。而且上海市劳动和社会保障局发布的《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(沪劳保福发(2006)40号)明确规定了不定时工作制的审批办法。但是，A实行的所谓“不定时工作制”却从来没有经过劳动行政部门的批准即擅自实行，明显属于违反法律的行为。
根据《劳动法》第十八条规定：下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
因此，双方劳动合同关于实行不定时工作制的约定因为违反了法律的规定而应被认定为无效，A应按小丽实际出勤情况支付加班费。
