办理了抵押登记，贷款第二还款来源就保险了吗？——公司为他人提供担保，银行如何审查公司对外担保决议？

A银行与与B公司签订了5000万的贷款协议，由C公司对此笔贷款提供房产抵押担保，A银行同C公司签订了抵押担保协议，并办理了房产抵押登记手续，领取了该房产他项权证。 现B公司的5000万贷款到期，B公司无立偿还贷款，A银行向担保人C公司提出履行担保债务偿还责任。 C公司认为该担保行为未经过公司董事会决议，担保协议无效，拒绝履行。

 针对该案件，需要同大家一起探讨两个问题

第一：公司对外担保是否需要经过公司内部决议 ？

 第二：对于提供担保的公司，银行应如何审查内部决议，以防范法律风险？

公司对外担保是否需要经过公司决议？

公司对外担保是否需要经过公司决议，也即公司未经内部决议的对外担保是否有效？

 首先，公司从事担保行为在我国法律语境中原则上属于公司意思自治范畴，法律对此不作限制，也即公司是可以对外提供担保的，这是基本的前提。 但是，公司对外担保会增加公司的风险。公司对外提供担保会使得公司可能在被担保人不能清偿债务时承担连带清偿责任。而公司又是实行所有权与经营权分离的机制，增加的连带清偿现可能会损害公司股东尤其是小股东的利益。

因此，我国《公司法》第十六条对于公司对外提供担保行为也进行了制约。 公司法第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

根据《公司法》第十六条的上述规定来看，怎么制约公司的对外担保行为，由公司章程自主决定。

 但实践中可能存在的情况是：

 1）公司章程压根没有规定对此进行规定；

 2）公司章程倒是规定了，但公司对外担保没有向银行提供内部决议文件；

 3）公司章程规定了，但形同废纸，公司也配合你银行，但还是保留一点个性：对外担保决议没有按公司章程规定的来出具；

 怎么处理？

怎么解决貌似没有标准答案作指引！

这里先说公司不提供的情况。毕竟讨论的是公司对外提供担保是否需要经过公司决议。这个问题解决了，再来解决提供的是不是合格。

公司对外提供担保但未向债权人提供公司决议，对担保合同的效力问题，目前法院存在两种不同的裁判结果：

 一、有的判定担保合同依然有效。认为《公司法》第十六条是公司内部管理性规范，违反这条规定不影响公司对外担保合同的效力。公司不向银行出具股东会或董事会的对外担保决议，担保合同也为有效。

 二、有的认为《公司法》第十六条具有相应的外部效力，根据该条规定合同相对人负有对公司内部决议进行形式审查的义务，尤其是银行作为专业的金融机构，更应该具备合理审查条件。即合同相对方应当要求公司提供股东会或董事会决议。因此公司未向银行出具对外担保的股东会或董事会决议，担保合同无效。 担保合同无效。 银行作为债权了就可能面临贷款收不回，担保合同又无效的情形，有苦说不出。

 出于贷款安全的考虑，银行在接受公司对外担保时，应要求担保的公司提供同意担保的决议。

第一个问题解决了。公司对外担保是需要经过公司决议。 第二个问题就来了。怎样的公司决议是合格的，有法律效力的。即银行要如何审查公司提供的对外担保决议。

 对于提供担保的公司，银行应如何审查内部决议，以防范法律风险？

 分两步走。 第一步非常重要。仔细审查公司章程，确保看到的是真实的、最新的公司章程。 怎么审查公司章程。 可以要求担保人提供。 为了防范公司造假，最好辛苦一点，跑趟工商局，向登记机构查询最新的公司章程。 担心工商局没有？ 《公司法》第十二条条规定了公司章程必须经登记向社会公众公示。查询了也意味着你在尽合理的审查义务，日后出现纠纷也是抗辩的理由之一。

章程通篇阅读完，发现公司章程压根没管这档子事。没有相关规定。 这种情况下公司对外担保是否还需要出具内部决议文件？前面已经回答过，当然还是不要嫌麻烦，要求要公司出具。 因为公司对外担保必毕竟不是小事情。由谁出具，这个问题放在后面的主体审查部分一起讨论。这里只需明白，公司对外担保，出于安全考虑都要要求银行出具对外担保的决议。

 总结来说，审查的第一步就是，看公司章程有没有相应的规定？ 章程里作了相应的对外规定。

那好办，就到了审查的第二步，怎么规定的？ 银行接下来要仔细阅读章程中的相关规定，看公司出具的对外担保决议是否符合公司章程的规定？

 要从三个层面审查内部决议是否与章程规定的一致。

一是对作出决议的主体是否适格。

 二是作出决议的程序上否正当。

 三是对外担保的数额是否满足规定。

 决议主体审查是根本 有权对公司对外担保作出决议的主体有两类： 股东（大）会 董事会 如果不是由这类主体作出的决议，比如是公司的法定代表人、董事长、董事、高级管理人员作出的担保决议，银行就要格外小心了。 因为这是越权，很有可能担保协议就无效。

但这也并不是绝对的。这里面会牵涉到民法里的无权代理、表见代理制度。 会呈现三种结果：

 第一种：法定代表人越权出具的对外担保决议，首先是无权代理行为，如果银行能证明其是善意也尽了合理的审查义务，则可能构成表见代理代行，担保有效。

 第二种：法定代表人越权出具的对外担保决议，银行明知，或者未尽合理审查义务，则会被认定为非善意，担保无效。

 第三种：法定代理人越权出具的对外担保决议，公司事后对这种越权行为进行了追认，则转化为有权代理，担保有效。 回到有权作为对外担保决议的两类主体，是不是只要其中之一出具的都可以？

是的！ 公司章程可规定其中之一。

 但也有法定必须由股东（大）会作出担保决议的情况。 公司为“公司股东”或者“实际控制人”提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 也就是说，为本公司股东、实际控制人提供的担保，必须经过股东会议通过，而不能通过公司章程的约定来由董事会通过。

看起来很复杂，很饶，其实也简单。总结来说就是公司对外提供担保，公司章程可自由约定是否董事会还是股东会、股东大会来作出决议。但是因为公司为公司股东或实际控制人提供担保，则出于可能损害其它股东的利益，就进一步限定了作出担保决议的主体，只能由股东（大）会作出，不能由董事会决议。

这里会遇到一个问题，也是前面谈到的问题，如果公司章程对公司对外担保作出了规定比较好办，银行按规定来审核。如果公司章程没有规定，前面的阐述只解释了必须由公司出具对外担保决议。

但由谁出具？针对这个问题，法律也是没有给出答案，学术界也是有不同观点，有的认为由公司董事会作出，有的认为应当由股东（大）会作出，有的认为两者之一出具就好。 碰到这种情况，审慎的做法，是尽可能要求公司担保股东（大）会出具的担保决议。毕竟股东（大）会是公司最高权力机构，其他机构都由它产生并对它负责，董事会也是如此。

程序正当审查是保障 好了！对外担保决议是由有权主体作出的，银行松了一口气。但也只能松一口气，还要进一步审查。 法律讲究实体正义，也讲究程序正义。 在现代法治语境下，程序正义显得越来越重要。 公司法也是继承了这一原则，对公司股东会的召集与主持、董事会的召集与主持、股东会董事会的议事方式和表决程序都作了详细的规定。公司法除了对这些表决作了强制性规定外，也赋予公司一定的意思自治。

因此银行一要了解公司法这部分的详细规定，还要结合章程的特殊规定一起审查：

一、董事会或股东（大）会的组成是否满足规定；

 二、董事会或股东（大）会会议的召集与主持是否满足规定：公司法规定股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

 三、会议的议事方式与表决程序是否满足规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

 此外，公司为公司股东或者实际控制人对外的人提供担保，股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 担保数额不超是基础 如果章程对公司对外担保没有进行担保数额的限制，那问题就简单得多，银行也乐于碰到此种情形。

 但往往公司出于风险控制考量，会对公司对外担保行为进行金额上的限定。这时，银行在审查时就要走点心了。 再看下《公司法》第十六条规定，“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” 因此公司对外提供的担保数额要在这限额内，才是安全的。

 如果对外担保的金额超过了章程中规定的限额怎么办？

首先，不用银行提出异议，公司股东就会坐不住了。公司法赋予股东针对损害其权益的行为以撤销之诉的权利。《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。” 如果某担保债权人的单次或累计接受的公司担保数额超过了公司章程规定的限额，担保无效。

如果公司对外担保数额超过了公司章程规定的限额，但某担保债权人的单次或累计接受的公司担保数额在公司章程规定的限额内，担保有效。如果公司有证据证明担保债权人在接受公司提供的担保时，明知公司对外担保数额超过公司章程规定的限额的，担保无效。

 还是那句话，银行要完成合理的审查义务。 如果提供对外担保的是上市公司，针对担保数额，银行还要进一步审查。

 《公司法》第一百二十二条　上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

 最后，总结来看就是几句话，针对公司对外担保银行，银行审查内部决议时：

要确保 公司章程 真实！

 决议主体 有权！

 决策程序 合法！

 担保数额 不超！