第四章 股权投资基金的募集与设立

第一节 募集与设立概述

一、股权投资基金募集与设立的概念

1. 募集

募集是开始也是必要前提，募集到充裕稳定资金保证基金顺利设立和运行。

（1）概念
募集——管理人或受托募集服务机构向投资者募集资金，用于设立基金的行为。

（2）分类
募集主体机构分为：
1）委托募集——管理人委托第三方代为寻找投资人并募集
2）自行募集——管理人自行拟定材料、寻找投资人募集

（3）内容
推介基金、发售份额、办理认、申购（认缴）、份额登记、赎回（退回）

2. 设立

（1）概念
具备一定的组织形式，设立投资业务主体

（2）组织形式
1）公司型
2）合伙型
3）信托（契约）型

（3）影响因素
法律依据、监管要求、税负、业务适应程度、运营实务要求

（4）设立要求
1）公司型和合伙型，在工商部门完成名称预先核准、申请设立登记和领取营业执照
2）信托（契约）型无需办理工商注册登记程序，根据签署信托契约设立
3）设立完应在中国基金业协会办理基金备案

二、基金募集与设立区别和联系

募集：募集资金过程，考虑募集渠道、对象、过程合规性等问题
设立：依法设立开展业务主体过程，考虑组织形式、框架、备案登记等问题

第二节 募集对象

一、国内外投资者主要类型

1. 国内投资者主要类型

（1）母基金（基金中的基金）
重要投资者，资金投资到不同基金中，投资组合多样化，降低整体风险

（2）政府引导基金
重要投资者，政府设立按市场化运作的政策性基金，特殊的母基金

（3）全国社会保障基金
中国最大的养老基金，按《全国社会保障基金条例》规定，是国家社会保障储备基金，可将总资产的一定比例投资于股权投资基金，总金额不高，较大增长空间。

（4）金融机构
保险公司、商业银行、证券公司、基金子公司等金融机构越来越重要，保险公司较长投资期限，适合基金投资；商业银行有序进入创投基金；证券公司设立投资管理子公司进入；基金子公司通过资管计划投资。

（5）工商企业
最主要资金来源，包括外国企业、注册在我国的外资企业、国有企业、民营企业等

（6）个人投资者
企业家、大型企业高管、娱乐及体育明星等

2. 国外投资者的主要类型

（1）养老基金
稳定的机构投资者，长期资金来源，包括公司养老基金和公共养老基金，通常将一定比例资金配置到基金，美国欧洲通常是第一大资本供给者。

（2）母基金
基金为投资对象，在筛选、投资组合的分配与风险管理、监控方面专业化水平，重要机构投资者。

（3）大学基金会
非盈利基金会，保持学校运作设立，流动性不强，长期投资，稳定机构投资者，重要机构投资者，资金来源社会捐赠，起源欧美，美国典型。

（4）大型企业
方式：
1）自己出资，以子公司形式进行创投或并购投资；
2）作为投资者，参与管理人设立的基金

（5）金融机构
包括商业银行和投资银行，方式：
1）作为基金投资者投资
2）作为管理人发起成立，直接参与股权投资

（6）富有的个人或家族
作为基金投资者非管理人参与基金投资

二、建立合格投资者制度的必要性

1. 合格投资者制度概念

合格投资者——起源美国，管理人向法律法规认可的符合一定标准的投资者募集资本。

2. 标准

我国与西方国家认定标准大致相同

1）西方：
①投资者具有风险识别和承担能力
②认购份额达到最低要求
③资产规模或收入水平判断风险承担能力
④持有特定金融牌照（商行）或其他大型专业投资机构（养老）及高级管理人员

2）我国
达到规定资产规模或收入水平，具备相应风险识别和承担能力，认购金额不低于规定限额的单位和个人。

3. 建立合格投资者制度的必要性

管理人和投资者属于受托委托关系，存在严重信息不对称，管理人信息优势地位，掌握项目质量、投资风险、投资业绩等关系到投资者利益的信息；投资者处于信息劣势地位，管理人可利用信息优势从事对自己有利对投资者不利行为，损害投资者利益。

对非公开募集，无法公开披露信息机制约束管理人，因此只能向合格投资者募集，合格投资者资本雄厚，风险识别和承受能力强，专业知识丰富，对基金有筛选、判断、监督能力，外加管理人向投资者报告基金运作信息制度，更好保护投资者。

第三节 募集方式和流程

一、募集方式的主要分类

1. 按募集主体的不同划分

（1）自行募集
合格投资者制度要求：不得向合格投资者以外的单位或个人募集资金
投资者适当性管理要求：问卷调查方式，投资者风险识别和承担能力评估，指导填写，如实说明资产收入状况，阅读风险揭示书，有全面知悉风险能力并承担，签字确认。

（2）委托募集
委托第三方机构募集，具有合格基金销售资质和专业基金销售服务团队代为募集，代销机构签署书面协议，严格遵守合格投资者制度和募集规定，履行评估和风险确认程序，我国代销机构获得中国证监会基金销售业务资格，并成为中国证券投资基金业协会会员。

2. 募集渠道不同划分

（1）公开募集
通过公开渠道向非特定对象推介

（2）非公开募集
设置特定对象确定程序渠道非公开推介，我国不允许公开募集

二、募集一般流程与募集所需主要材料

1. 股权投资基金募集的一般流程

（1）募集筹备期
管理人撰写私募备忘录、会晤潜在投资者、评估、筛选定向路演对象

（2）基金路演期
管理人准备推介材料、分发备忘录、准备基金条款书、线下定向路演

（3）投资者确认
尽职调查材料、管理人潜在投资者间（反向）尽职调查、投资谈判

（4）协议签署及出资
确定募集结束期、最终文件、签署合同和附件、履行出资义务

2. 我国私募基金募集履行的程序

（1）特定对象确定
应向特定对象宣传推介，未经特定对象确定程序，不得宣传，采取问卷调查特定对象确定程序，对风险识别和承担能力评估，投资者书面形式承诺符合合格投资者标准，通过线上募集应设置在线特定对象确定程序，承诺符合标准。

（2）投资者适当性匹配
募集机构自行或委托第三方进行风险评级，建立风险评级标准和方法，根据结果推介与风险识别和承担能力相匹配的私募基金。

（3）基金风险揭示
签署合同前，说明法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排及投资者权利，重点揭示风险，签署风险揭示书。

（4）合格投资者确认
风险揭示后，投资者提供必要的资产证明文件或收入证明，审查是否符合合格投资者标准，依法履行反洗钱义务，人数累计不得超过法律规定数量。

（5）投资冷静期
投资者设置投资冷静期，不少于24h，期内不得主动联系投资者。

（6）回访确认
冷静期满，以录音电话、电邮、信函方式投资回访，过程不得出现诱导性陈述，冷静期内回访无效。回访内容包括：
1）确认受访为投资者本人或机构
2）亲笔签名或盖章
3）阅读理解风险揭示内容和合同
4）风险识别能力和承担能力与基金相匹配
5）知悉投资者费用及费率，权利及信息披露内容、方式、频率
6）未来可能存在损失
7）冷静期起算时间、期间、权利
8）纠纷解决安排，合同应当约定，募集机构回访成功确认前，投资者有权解除基金合同，按照合同约定及时退还全部认购款，未经回访确认成功，认购款不得由募集账户划转基金账户或托管账户，不得投资运作。

3. 股权投资基金募集所需主要材料

（1）私募备忘录（PPM)
类似招股说明书，包括规模、存续期、封闭时间、管理人在管基金情况、投资理念（优势）、投资团队介绍、业绩、重要条款（分配机制、管理费、管理人投入）

（2）募集推介资料
管理人制作产品推介说明资料，重点描述基金基本情况，内容简明、真实性、完整性、准确性

（3）（反向）尽职调查资料
管理人基本情况、内部治理重要制度、历史业绩、核心成员信息

（4）基金条款书

1）经营/投资范围条款
约定投资期、范围、限制、循环投资

2）运营成本条款
管理费重要组成，百分比计提，方式

3）利润分配条款
业绩报酬为核心，包括收益分配方式、门槛收益率、追赶方式、报酬比例、回拨机制

4）资金承诺
承诺投入基金的资金额度，投资人承诺同时管理人也承诺

5）缴款安排
管理人向投资者提出缴款要求

6）退出与份额转让
周期较长，对基金扩募与缩募、份额退出、份额转让、基金清算等限制和约束

三、募集机构的责任与义务

《私密投资基金募集行为管理办法》规定：

第六条 恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉、防止利益冲突，说明义务、反洗钱义务，承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介与合格投资者确认责任。不得侵占基金财产和客户资金，利用未公开信息违法交易。

第七条 履行受托人义务，承担受托责任，不得因委托募集免除管理人责任。

第九条 不得为规避合格投资者标准，募集金融产品，或将份额、收益非法拆分转让，变相突破合格投资者标准，投资者知悉转让条件，书面承诺购买私募，不得非法拆分转让购买基金。

第十条 投资者商业机密及个人信息，不得对外披露。

第十一条 妥善保管记录及资料，清算终止之日不少于10年。

第十二条 募集结算资金专用账户，统一归集资金、分配收益、赎回款项，分配清算后剩余资产，资金原路返还。

第十三条 签署账户监督协议，明确控制权、责任划分、保障资金划转安全条款，监督机构有效监督，承担连带责任。

取得基金销售资格的商行、证券等金融机构可在同一私募基金募集中同时作为募集机构与监督机构，应建立完备的防火墙制度，防范利益冲突。

监督机构——中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商行、证券及基金业协规定的其他机构，应当成为基金业协会会员。

管理人应当向基金业协会报送资金专用账户及监督机构信息。

第十四条 不得将基金结算资金归入自有财产，禁止挪用，破产或清算时，募集结算资金不属于破产财产或清算财产。

第四节 组织形式选择

我国股权投资基金组织形式：公司型、合伙型、信托（契约）型

一、基金组织形式选择的影响因素

1. 法律依据

《中华人民共和国企业法》自2007实施，增加了“有限合伙”，由普通合伙发展，通过制度创新，适应股权投资基金运作。合伙人分普通合伙人、有限合伙人。

广义契约型股权投资基金
信托计划、资产管理计划、企业型基金

信托（契约）型股权投资基金发展表现：
（1）2001实施《中华人民共共和国信托法》、2007中国银监会实施《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确信托公司运作股权投资业务通过信托计划形式，即信托计划资金可投资上市公司限售流通股、未上市过银监会批准其他股权。

（2）2012-2013银监会实施部门规章和规范性文件，对证券、基金公司资管业务规范，将信托（契约）型股权投资基金扩充到资管计划中。

2. 监管要求

从国家发改委监管到中国证监会监管，都依法由管理人自主选择基金及基金管理公司的组织形式。

3. 股权投资业务的适应度

（1）资金募集与出资安排
承诺资本制，资金来源为各机构投资者和高净值个人客户，向未上市股权和非公开交易股权，周期长，资金规模大。

1）合伙型基金
根据《合伙企业法》由合伙协议对出资方式、数额、缴付期限约定，可用货币、实物、知识产权、土地使用权、其他作价出资，不得用劳务出资，有限合伙人通常货币出资。有限合伙企业由2-50合伙人设立，至少一个普通合伙人。

2）公司型基金
《公司法》对注册资本限额、缴付安排、出资方式不再有法律作强制性规定，由公司章程规定，可做适应性约定。有限责任公司股东在50人以下；股份有限公司股东不超过200人，且有2个以上发起人，半数以上发起人在中国境内有住所。

3）信托（契约）型基金
通过契约方式建立基金出资、收益分配规则，法律未对出资强制性规定，根据管理人募集便利性投资安排在基金合同进行适应性约定。按照《证券投资基金法》，投资者不超过200人，尚未统一监管，未按私募基金监管的私募类信托（契约）型基金（信托计划，人数不得超过50人，单笔在300万以上不受限制；专项资管计划人数不超过200人，单笔300万以上不受限制）

（2）内部组织机构的设置与投资决策
核心业务：投资实施、投资后管理与项目退出，密切相关是主体间权利义务关系，特别是投资决策权设置机制。

1）合伙型基金
有限和合伙治理结构基本特点：
普通合伙人掌握合伙企业事务执行权。投资者是有限合伙人，认缴出资额对债务承担责任，有限合伙人对外不可代表合伙企业，不执行合伙事务。
普通合伙人负责执行，对债务承担无限连带责任，投资与资产处置最终决策由普通合伙人作出。

2）公司型基金
公司治理结构基本特点：
股东至上。出资成为股东，设立董事会（执行董事）、股东大会（股东会）及监事会（监事），通过章程对内部组织结构设立、监管权限、利益分配规定，股东大会（股东会）权力机构，较大权力，重大事项或重大投资决策，聘任董事组成董事会；
董事会聘任经理；
可由公司内部管理团队进行投资运营管理，也可以聘请外部管理机构进行。

3）信托（契约）型基金
治理结构特点：
管理人高度控制基金决策权。遵循平等自愿、诚实信用、公平原则订立信托契约，明确权利、义务、责任，投资人作为委托人将财产委托管理人，管理人全权负责经营运作，决策权归管理人。

（3）收益分配安排

1）合伙型基金
《合伙企业法》规定，按照合伙协议约定，未约定或不明确，合伙人协商，协商不成，按实缴比例分配，无法确定出资比例，平均分配，收益分配原则、时点、顺序做适应性安排。

2）公司型基金
缴纳公司所得税后，按章程利润分配条款分配，《公司法》规定，税后利润在亏损弥补和提取公积金后进行，分配顺序灵活性低，实务将账面资本金设计成远低于实际资本金，余税后利润分配时，有限责任公司股东按实缴出资比例分配，股份有限公司按股东持股比例分配。
新修订《公司法》规定，通过全体股东约定或章程规定可突破前述安排。

3）信托（契约）型基金
基金分配原则、时间、顺序通过契约约定，灵活性大，《信托法》规定共同受益人按规定分配，未规定按均等比例，《证券投资基金法》规定非公开募集方式设立的收益风险由合同约定，合同中应包括收益分配原则和执行方式。

二、股权投资基金的基本税负

1. 所得税

（1）合伙型基金
《企业法》规定采取“先分后税”原则：单一合伙人为纳税义务人，合伙企业不缴纳所得税，合伙人是自然人，缴纳个人所得税，按《个人所得税法》5%-35%五级超额累进税率，实务中由基金代扣代缴。
法人或其他组织缴纳企业所得税。

生产经营所得：合伙企业收入总额减除成本、费用、损失后的余额
生产经营所得和其他所得：合伙企业分配合伙人所得，企业留存的所得（利润）
合伙人为合伙企业，按照先分后税原则，下一层合伙人为纳税义务人。

（2）公司型基金
采取“先税后分”原则，企业所得税25%，《企业所得税法》规定居民企业间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入，计算应纳税所得额减除。

公司型投资者分配公司税后利润分配，股息红利分配时不需再缴纳所得税，不存在双重征税，自然人投资者缴纳红利所得税（适用税率20%）由基金代扣代缴，需双重征税（公司所得税+个人所得税）。

（3）信托（契约）型基金
并非企业，不是企业所得税纳税主体，由投资者自行上缴企业或个人所得税，《证券投资基金法》规定由基金份额持有人承担，无代扣代缴义务，自行缴纳。

2. 流转税——增值税

我国自2016年5月1日正式在全国范围内开展营业税改征增值税试点，根据财务部、国家税务总局规定，金融业纳入营改增试点范围，缴纳营业税改为缴纳增值税。项目股息、分红收入属于股息红利所得，不属于增值税征税范围，通过并购或回购非上市股权转让方式退出，也不属于增值税征税范围，项目上市后通过二级市场退出，则需增值税。

第五节 股权投资基金的设立

一、基金合同的基本要求和主要内容

1. 合伙型基金合同

（1）合伙协议
根据《合伙企业法》规定，协议内容：
1）名称、经营场所
2）目的、经营范围
3）合伙人姓名、名称、住址
4）出资方式、数额、缴付期限
5）利润分配、亏损分担方式
6）事务执行
7）入伙与退伙
8）争议解决
9）解散与清算
10)违约责任

有限合伙内容：
1）普通、有限合伙人姓名、名称、住所
2）执行事务合伙人条件、选择程序
3）执行事务合伙人权限和违约
4）执行事务合伙人除名条件、更换程序
5）有限合伙人入伙、退伙条件、程序、责任
6）有限、普通合伙人相互转变程序

（2）必备内容
与股权投资业务有关，事项约定为必备内容：
1）管理方式、管理费（管理人权限、管理费计算和支付）
2）费用和支出（结算和支付包括费用计提、费用范围、计算支付方式、普通合伙人承担费用）
3）财务会计制度（记账、会计年度、审计、年度报告、查阅账簿条件）
4）利润分配和亏损分担（利润分配原则和顺序、方式、亏损分担原则和顺序）
5）托管事项（托管事项，未托管明确保障安全措施和纠纷解决）
6）合伙人会议（召开条件、程序、表决）
7）投资事项（范围、方式、限制、决策、关联方及回避制度、监控、风险防范、退出、担保、举债及担保限制）
8）税务（税务承担）
9）期限
选择性条款沟通或包含协议中，关键人条款、投资咨询委员会等

2. 公司型基金合同

（1）有限责任公司章程
1）名称和住所
2）经营范围
3）注册资本
4）股东姓名和名称
5）出资方式、出资额、时间
6）机构及产生办法、职权、议事规则
7）法定代表人
8）其他

（2）股份有限公司章程
1）名称住所
2）经营范围
3）设立方式
4）股份总数、每股金额、注册资本
5）发起人姓名、名称、认购股份数、出资方式、时间
6）董事会组成、职权、议事规则
7）法定代表人
8）监事会组成、职权、议事规则
9）利润分配
10）解散清算
11）通知公告
12）其他

（3）公司型基金的章程

3. 信托（契约）型基金合同

（1）合同内容
1）前言（目的、依据、原则）
2）申购、赎回、转让
3）份额登记
4）份额持有人大会及日常机构
5）财产
6）交易清算
7）估值核算
8）基金合同效力、变更、接触、终止
9）清算
10）违约
11）争议
12）基本情况

（2）股权投资业务内容
1）募集
2）投资
3）当事人权利义务
4）费用税收
5）收益分配

二、不同组织形式基金设立的条件及流程

1. 合伙型基金的设立

（1）设立条件
《合伙企业法》条件：
1）有限合伙企业2以上50以下，至少一个普通合伙人
2）书面合伙协议
3）名称标明“有限合伙”
4）认缴或实际缴付出资
5）货币、实物、知识产权、土地使用权、其他权利（劳务不行）
6）生产经营场所
7）其他

（2）设立步骤
《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》各地工商登记机构指定的代表或代理人登记，完成名称预先核准、申请设立登记、营业执照。

2. 公司型基金的设立

（1）设立条件
《公司法》规定需条件：
1）法定人数
2）章程规定的认购股本总额或实收股本总额
3）发行、筹办符合法规
4）章程、募集方式设立的通过创立大会
5）名称，组织机构
6）住所

设立有限责任公司条件：
1）股东符合法定人数
2）章程规定股东认缴出资额
3）公司章程
4）名称、组织机构
5）住所

（2）设立步骤
股份公司型基金：由董事会向登记管理机关申请设立登记
有限责任公司型基金：全体股东指定代表或共同委托代理人向登记机关申请设立登记

1）名称预先核准
所在地工商登记机构进行名称预先核准
2）申请设立登记
《公司法》、《公司登记管理条例》及各地工商登记机构要求提交申请材料，设立登记
3）领取营业执照
当场登记、颁发营业执照，执照签发日期为公司成立日期，刻制企业印章，纳税等级，开立银行基本账户。

有限责任公司型基金全体股东指定代表或共同委托代理人向登记管理机关申请设立登记，股份公司型基金由董事会向登记机关申请设立登记，基金管理人在募集完毕后限定时间内通过基金业协会备案，如实填报信息。

3. 信托（契约）型基金的设立

不涉及工商登记，订立基金合同明确投资人、管理人、托管人的权利、义务、职责，确保财产安全，保护各方合法权益。
基金管理人在设立后限定日期内到基金业协会办理备案。