2019年初级会计师考试《经济法基础》预习精讲讲义1

第一章总论

本章复习方法

在2019年的机考中,本章分值估计在8分左右,本章出不定项选择题的可能性较小。

本章分为5个单元,共计21个考点。大多数考点需要准确理解,部分考点需要死记硬背。复习本章大概需要4个小时的时间。

2018年教材的主要变化是:(1)根据《民法总则》,对“法律关系的主体”的内容进行了重大调整;(2)根据《民法总则》,对“诉讼时效”的内容进行了重大调整。

第一单元法律基础

【考点1】法的本质与特征(★)

1.法的本质

(1)法是统治阶级国家意志的体现,这是法的本质。

(2)法只能是“统治阶级”意志的体现,是由统治阶级的物质生活条件决定的,是社会客观需要的反映。

(3)法体现的是统治阶级的“整体意志和根本利益”,而不是统治阶级每个成员个人意志的简单相加。

(4)法体现的不是一般的统治阶级意志,而是统治阶级的“国家意志”。

2.法的特征

(1)法是经过国家制定或者认可才得以形成的规范,具有国家意志性。

(2)法是凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力,具有国家强制性。

(3)法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范,具有规范性(包括概括性和利益导向性)。

(4)法是明确而普遍适用的规范,具有明确公开性、可预测性和普遍约束性。

【考点2】法律关系(★★★)(2018年重大调整)

法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系(如买卖合同关系、夫妻关系),法律关系由主体、客体和内容三个要素构成。

1.法律关系的主体类型

(1)自然人

自然人既包括中国公民,也包括居住在中国境内或者在境内活动的外国公民和无国籍人。

(2)法人组织

①法人组织分为营利法人、非营利法人和特别法人。

②营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

③非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

④特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等。

(3)非法人组织

非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

(4)国家

在国内,国家是国家财产所有权唯一和统一的主体。在国际上,国家作为主权者是国际公法关系的主体,也可以成为对外贸易关系中的债权人或者债务人。

2.自然人的民事行为能力

(1)完全民事行为能力人

①18周岁以上(≥18周岁)的自然人是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。

②16周岁以上(≥16周岁)的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

(2)限制民事行为能力人

8周岁以上(≥8周岁)的未成年人,不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。

(3)无民事行为能力人

不满8周岁(<8周岁)的未成年人,8周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。

3.刑事责任能力

(1)已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

(2)已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

(3)已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

(4)已满75周岁的人“故意”犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;“过失”犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

(5)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。

(6)间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。

(7)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

4.法律关系的客体

法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。一般认为,法律关系的客体主要包括物、人身人格、非物质财富和行为四大类。

(1)物

可以是自然物(如土地、矿藏、水流、森林),也可以是人造物(如建筑、机器),还可以是货币及有价证券。物既可以是有体物也可以是无体物(如数据信息)。有体物既可以是固定形态的,也可以是没有固定形态的(如天然气、电力)。

(2)非物质财富

非物质财富包括知识产品(如作品、发明、实用新型、外观设计、商标等)和荣誉产品(如荣誉称号、奖章、奖品等)。

【解释】知识产品是知识产权法律关系的客体,荣誉产品是荣誉权法律关系的客体。

(3)行为(行为结果)

作为法律关系客体的行为,是指法律关系的主体为达到一定目的所进行的作为(积极行为)或者不作为(消极行为),如生产经营行为、经济管理行为、提供一定劳务的行为(如保管合同中的保管行为)和完成一定工作的行为(如建设工程合同中的承包人应按期完成办公楼的建设)。

(4)人身、人格

一方面,人身和人格是生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等人身权指向的客体。另一方面,人身和人格又是禁止非法拘禁他人、禁止对犯罪嫌疑人刑讯逼供、禁止侮辱或者诽谤他人等法律义务所指向的客体。以人身、人格作为法律关系客体的范围,法律有严格的限制。

【解释】人的整体只能是法律关系的主体,不能作为法律关系的客体。而人的部分(如人的头发、血液、骨髓),如果从身体中分离出去,成为与身体相分离的外部之物时,在某些情况下也可视为法律上的“物”。

第一单元法律基础

【考点3】法律事实(★★★)

【解释1】法律事实是法律关系发生、变更和消灭的直接原因。例如,甲、乙公司签订合同的行为(法律事实中的法律行为),是双方合同关系发生的直接原因。

【解释2】按照是否以当事人的意志为转移为标准,法律事实分为法律行为和法律事件。

1.法律事件

(1)自然现象(绝对事件):水灾、地震、台风等自然灾害或者生老病死、意外事故

(2)社会现象(相对事件):战争、重大政策的改变

【解释】自然灾害可引起保险赔偿关系的发生。人的死亡可引起婚姻关系、劳动合同关系的消灭,继承关系的发生。

2.法律行为

(1)无论是合法行为,还是违法行为,二者均可引起法律关系的发生、变更和消灭。

(2)根据行为是否通过意思表示,法律行为分为表示行为(如订立合同)和非表示行为(如拾得遗失物、发现埋藏物)。

(3)单方法律行为,是指根据一方当事人的意思表示即可成立的法律行为(如甲订立遗嘱);多方法律行为,是指两个或者两个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为(如甲乙订立赠与合同)。

【考点4】法的形式(★★★)

1.法的形式

(1)宪法:由“全国人民代表大会”制定

(2)法律

①基本法律:由“全国人民代表大会”制定

②其他法律:由“全国人民代表大会常务委员会”制定

(3)行政法规:由“国务院”制定

(4)地方性法规:由“有地方立法权的地方人民代表大会及其常务委员会”制定

(5)行政规章

①部门规章:由“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”制定

②政府规章:由“有地方立法权的地方人民政府”制定

(6)民族自治地方的自治条例和单行条例

(7)特别行政区的法

(8)国际条约

【解释1】下列事项只能制定法律:(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(7)对非国有财产的征收、征用;(8)民事基本制度;(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(10)诉讼和仲裁制度;(11)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。(2018年新增)

【解释2】在全国人民代表大会闭会期间,全国人民代表大会常务委员会可对“基本法律”进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

【解释3】没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

【解释4】没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

【解释5】最高人民法院的判决书不属于法的形式。

2.法的效力等级

(1)宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级和下级地方政府规章

(2)宪法>法律>行政法规>部门规章

3.法的适用原则

(1)同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定(特别法优于一般法);新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定(新法优于旧法)。

(2)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由“全国人民代表大会常务委员会”裁决。

(3)行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由“国务院”裁决。

(4)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由“国务院”裁决。

(5)根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由“全国人民代表大会常务委员会”裁决。

【考点5】法律责任(★★★)

1.民事责任

民事责任主要包括:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

2.行政责任

(1)行政处罚:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留

(2)行政处分:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除

3.刑事责任

(1)主刑:管制(3个月以上2年以下)、拘役(1个月以上6个月以下)、有期徒刑(6个月以上15年以下)、无期徒刑、死刑

(2)附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

【解释1】考生应准确区分:(1)民事责任、行政责任和刑事责任的类型;(2)在行政责任中,行政处罚和行政处分的类型;(3)在刑事责任中,主刑和附加刑的类型;(4)管制、拘役和有期徒刑的时间。

【解释2】罚款属于行政责任,罚金属于刑事责任。

【解释3】“没收违法所得、没收非法财物”属于行政责任,“没收财产”属于刑事责任。

【解释4】拘留属于行政责任,拘役属于刑事责任。

【解释5】剥夺的具体政治权利是指:(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

第二单元  经济仲裁

【考点1】经济纠纷的解决途径(★★★)

1.仲裁和民事诉讼适用于解决横向关系经济纠纷,即平等民事主体的当事人之间发生的经济纠纷。

2.行政复议和行政诉讼适用于解决纵向关系经济纠纷,即行政管理相对人和行政机关之间发生的经济纠纷。

【解释1】平等主体之间出现经济纠纷时,当事人只能在仲裁或者民事诉讼中选择一种解决方式。仲裁实行自愿原则,只有双方当事人自愿达成书面仲裁协议的情况下,才可以申请仲裁。

【解释2】行政复议和行政诉讼的选择取决于具体纠纷:(1)一般情况下(如甲公司对工商局的罚款决定不服),当事人可以直接提起行政诉讼(对人民法院的判决不服时不能再申请行政复议);也可以先申请行政复议,对行政复议决定不服时再提起行政诉讼;(2)特殊情况下(如甲公司对税务机关的征税行为不服时),必须先申请行政复议,只有对行政复议决定不服时才能提起行政诉讼。

【考点2】仲裁的适用范围(★★★)

1.属于《仲裁法》调整的争议

(1)合同纠纷;

(2)其他财产权益纠纷。

2.下列纠纷不能提请仲裁:

(1)与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(2)行政争议。

【解释】行政争议,当事人可以申请行政复议或者提起行政诉讼,但不能提请仲裁。

3.下列仲裁不适用《仲裁法》,而由别的法律予以调整:

(1)劳动争议;

(2)农业承包合同纠纷。

【解释1】劳动争议可申请劳动仲裁,但劳动仲裁适用《劳动争议调解仲裁法》。

【解释2】农业承包合同纠纷适用《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。

【考点3】仲裁的基本原则(★★)

1.自愿原则

当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿达成书面仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2.依据事实和法律,公平合理地解决纠纷的原则

3.独立仲裁原则

仲裁机构不依附于任何机关而独立存在,仲裁依法独立进行,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

4.一裁终局制度

仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决,仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

【考点4】仲裁协议(★★★)

1.书面形式

仲裁协议应当以书面形式订立,口头达成仲裁的意思表示无效。

2.仲裁协议应当具备的内容

(1)请求仲裁的意思表示;

(2)仲裁事项;

(3)选定的仲裁委员会。

3.仲裁协议的无效

仲裁协议对“仲裁事项或者仲裁委员会”没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

4.有效的仲裁协议

当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在人民法院“首次开庭前”提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

5.对仲裁协议的效力存在异议

当事人对仲裁协议的效力有异议时,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由“人民法院”裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭“首次开庭前”提出。

6.仲裁协议的独立性

仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。

【考点5】仲裁程序(★★★)

1.仲裁不实行级别管辖和地域管辖,由当事人协议选定仲裁委员会。

2.仲裁庭由3名或者1名仲裁员组成。

【解释】当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定,第3名仲裁员为首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

3.仲裁员的回避

仲裁员有下列情况之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:

4.是否开庭?

仲裁应当开庭进行;当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决。

5.是否公开?

仲裁不公开进行;当事人协议公开的,可以公开进行;但涉及国家秘密的除外。

【解释】除非当事人另有约定,仲裁应当开庭、不公开进行。

6.当事人的和解

申请仲裁后,当事人可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后又反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

7.仲裁庭的调解

仲裁庭在作出裁决前,“可以”先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力。调解书经双方当事人“签收”后,即发生法律效力。在调解书“签收前”当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

【考点6】仲裁裁决(★★★)

1.仲裁裁决的作出

仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

2.仲裁裁决书的生效

裁决书自“作出”之日起发生法律效力。

3.仲裁裁决的强制执行

如果一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。

【解释】考生应当准确区分两种情况:(1)对裁决不服时:仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理;(2)一方不履行裁决时:另一方当事人可以向人民法院申请执行。

第三单元  民事诉讼

【考点1】审判制度(★★★)

1.合议制度

(1)法院审理第一审民事案件,除适用简易程序、特别程序(选民资格案件及重大、疑难的案件除外)、督促程序、公示催告程序审理的民事案件由审判员一人独任审理外,一律由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭。

(2)二审

人民法院审理第二审民事案件,由审判员(不包括陪审员)组成合议庭。

(3)合议庭的成员,应当是3人以上的单数。

【经济仲裁】仲裁庭由3名或者1名仲裁员组成。

2.回避制度

回避制度,是指参与某案件民事诉讼活动的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人是案件的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属,或者与案件有利害关系,或者与案件当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避;上述人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。

3.公开审判制度

(1)人民法院审理民事或者行政案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。

(2)离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

(3)公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容,不论案件是否公开审理,一律公开宣告判决。

【经济仲裁】仲裁不公开进行;当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

4.两审终审制度

(1)当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书“送达”(而非作出)之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。最高人民法院的一审判决,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的一审判决,是发生法律效力的判决。

(2)二审法院的判决、裁定是终审判决、裁定。对终审判决、裁定,当事人不得上诉。

【解释】两审终审制度的例外:(1)适用“特别程序、督促程序、公示催告程序和简易程序中的小额诉讼程序”审理的案件,实行一审终审;(2)最高人民法院所作的一审判决、裁定,为终审判决、裁定。

(3)执行

①发生法律效力的“民事判决、裁定”,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。

②“调解书”和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

【考点2】地域管辖(★★★)

1.一般地域管辖:原告就被告原则

(1)对公民提起的民事诉讼,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

(2)对不在中华人民共和国领域内居住的人或者对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,对被采取强制教育措施或者被监禁的人提起的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。

2.特殊地域管辖原则

(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。

(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地的人民法院管辖。

(3)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖。

(4)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)或者被告住所地的人民法院管辖。

【解释1】信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机设备所在地,侵权结果地包括被侵权人住所地。

【解释2】因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院均有管辖权。

(5)因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。

(6)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

(7)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

(8)因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

(9)因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

(10)因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

【解释】两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由“最先立案”的人民法院管辖。

3.专属管辖

(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。

(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

4.协议管辖

合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖,但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。

【解释】(1)合同当事人如果事先或者事后约定了解决纠纷的管辖法院,按照约定;(2)如果未约定的,由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。

【考点3】诉讼时效(★★★)(2018年重大调整)

1.诉讼时效期间的概念

(1)诉讼时效期间是指权利人请求法院或者仲裁机关保护其民事权利的法定期间。

(2)诉讼时效期间届满,权利人丧失的是胜诉权,即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利;权利人的实体权利并不消灭,债务人自愿履行的,不受诉讼时效限制。

(3)诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

(4)人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

【案例】甲公司向乙银行借款100万元,甲公司到期拒绝还本付息。如果乙银行向人民法院提起诉讼时超过了诉讼时效期间,乙银行丧失的只是“胜诉权”,但乙银行要求甲公司还本付息的“实体权利”,即乙银行的债权并没有消灭。

2.诉讼时效期间的具体规定

(1)普通诉讼时效期间

根据《民法总则》的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的,依照其规定。

(2)最长诉讼时效期间

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过20年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

3.诉讼时效期间的中止

在诉讼时效期间的最后6个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:

(1)不可抗力;

(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;

(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

(4)权利人被义务人或者其他人控制;

(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

【解释】自中止时效的原因消除之日起满6个月,诉讼时效期间届满。

4.诉讼时效的中断

有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:

(1)权利人向义务人提出履行请求;

(2)义务人同意履行义务;

(3)权利人提起诉讼或者申请仲裁;

(4)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

5.下列请求权不适用诉讼时效的规定:

(1)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;

(2)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

(3)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

(4)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

第四单元 行政复议

 

【考点1】行政复议范围(★★★)

1.可以申请行政复议的事项

当事人对行政机关的“具体行政行为”不服,可以申请行政复议:

(1)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;

(2)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;

(3)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;

(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

(5)认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的;

(6)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;

(7)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;

(8)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;

(9)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;

(10)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;

(11)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

2.行政复议的排除事项

(1)当事人不服行政机关作出的“行政处分”或者其他“人事处理决定”时,不能提起行政复议。

(2)当事人不服行政机关对“民事纠纷”的调解或其他处理,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼,但不能提起行政复议。

【解释】(1)不服行政机关作出的“行政处分”(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除)或者其他“人事处理决定”,对于“内部矛盾”,当事人可以申诉,但不能申请行政复议;(2)不服行政机关作出的“行政处罚”(警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留),对于“外部矛盾”,当事人可以申请行政复议。

3.当事人在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该项规定的审查申请:

(1)国务院部门的规定;

(2)县级以上各级人民政府及其工作部门的规定;

(3)乡、镇人民政府的规定。

【解释】前面所列“规定”不含国务院各部委规章和地方人民政府规章。“规章”的审查依照法律、行政法规办理。

【考点2】行政复议申请(★★★)

1.行政复议申请可以是书面的,也可以是口头的。

【相关链接】(1)当事人申请经济仲裁必须有书面的仲裁协议;(2)当事人提起民事诉讼、行政诉讼可以是书面的,也可以是口头的。

2.行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。

3.行政复议的举证责任,由“被申请人”承担。

4.行政复议参加人

行政复议参加人包括申请人、被申请人和第三人,不包括行政复议机关。

【案例】甲公司因侵犯乙公司的知识产权,被县工商局处以10万元的罚款。甲公司不服,向市工商局申请行政复议。在本案中,行政复议参加人包括申请人(甲公司)、被申请人(县工商局)和第三人(乙公司),但不包括行政复议机关(市工商局)。

5.当事人向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。

【考点3】行政复议机关(★★★)

1.对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,申请人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。

2.对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。

3.对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级人民政府申请行政复议。

4.对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决。

【考点4】行政复议决定(★★★)

1.行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是,有下列情形之一的,可以停止执行:

(1)“被申请人”认为需要停止执行的;

(2)“行政复议机关”认为需要停止执行的;

(3)“申请人”申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;

(4)法律规定停止执行的。

2.行政复议决定的类型

(1)具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的,决定维持。

(2)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

(3)具体行政行为有下列情形之一的,行政复议机关应决定予以撤销、变更或者确认其违法:

①主要事实不清、证据不足的;

②适用依据错误的;

③违反法定程序的;

④超越或者滥用职权的;

⑤具体行政行为明显不当的。

3.行政复议决定书“一经送达”,即发生法律效力。

【相关链接】经济仲裁的裁决书自“作出”之日起发生法律效力。

第五单元行政诉讼

【考点1】行政诉讼的范围(★★★)

1.人民法院应当受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:

(1)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;

(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;

(3)申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;

(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

(5)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;

(6)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;

(7)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;

(8)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;

(9)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;

(10)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;

(11)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;

(12)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

2.人民法院不受理当事人对下列事项提起的诉讼:

(1)国防、外交等国家行为;

(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;

(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;

(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

【解释1】制定行政法规、规章是立法行为,不由法院监督,因此不能对行政法规、规章提起行政诉讼。

【解释2】当事人对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定”(内部行政行为)不服,可以按照法定程序进行申诉,但不能提起行政复议或者行政诉讼。

【考点2】行政诉讼管辖(★★★)

1.级别管辖

一般情况下,第一审行政案件由“基层人民法院”管辖。“中级人民法院”管辖下列第一审行政案件:

(1)对国务院部门或者“县级以上地方人民政府”所作的行政行为提起诉讼的案件;

(2)海关处理的案件;

(3)本辖区内重大、复杂的案件;

(4)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

2.地域管辖

(1)行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

(2)经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。

(3)对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

(4)因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

【相关链接】因不动产纠纷提起的“民事诉讼”,由不动产所在地人民法院管辖。

【考点3】行政诉讼程序(★)

1.起诉

(1)对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

(2)公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出,法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年,其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。

【民事诉讼】自权利受到损害之日起超过20年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

(3)公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关在接到申请之日起2个月内不履行的,公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关不履行的,提起诉讼不受前款规定期限的限制。

(4)公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的“规范性文件”(不含规章)不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该“规范性文件”进行审查。

2.审理

(1)公开审理

人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

【民事诉讼】人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

【经济仲裁】经济仲裁不公开进行;当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

(2)回避制度

当事人认为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请上述人员回避。上述人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系,应当申请回避。

【解释】在经济仲裁、民事诉讼、行政诉讼中均规定了回避制度。

(3)能否调解?

人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

【民事诉讼】法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。当事人一方或者双方坚持不调解的,应当及时裁判。法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决。适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件,婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能调解的案件,不得调解。

【经济仲裁】仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。

(4)人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。

3.判决

(1)当事人不服人民法院第一审“判决”的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。

(2)当事人不服人民法院第一审“裁定”的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

推荐阅读更多精彩内容