笑蜀:重典治乱早就破产,私权崛起才能走出治乱循环

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笑蜀杂谈
2018.08.05 14:55* 字数 2787
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提要:充分调动私权的力量,而不是一味依赖公法监管,这是美国解决食品安全问题的不二法门,其实也是法治国的通则。

重典治乱,让不法分子付出付不起的代价,成了官媒的流行词,这说的当然是食品卫生安全。在5月16日召开的保健食品打"四非"专项行动发布会上,国家食品药品监督管理总局官员王小岩就承诺:要把严惩重处作为食品安全治理常态,重拳出击,保持高压打击态势。

这也难怪。除了特供,地无分南北,人无分老幼,普通人早已经没有了一张安全的餐桌,以致怪病绝症蔓延国中,食品安全问题令人谈虎色变,简直成了食品恐怖主义的同义词。食监总局的这个POSE,来的正是时候。

但这POSE,并不是食监总局主动的。没有舆论的持续压力,没有高层的持续关注,食监总局的老爷们还会一如既往地睡大觉。就在王小岩扬言重处的前三天即5月13日,某高层人士在一次会议上已经强调:

最近,"掺假羊肉"、"毒生姜"事件接连发生,加重了群众对食品安全的担忧。这些虽然只是局部的、苗头性的问题,但影响恶劣,危害很大,一定要高度重视、严格监管、严厉打击,重拳方有效,重典才治乱,要让犯罪分子付出付不起的代价,决不能再出现问题奶粉那样的信任危机。

另一位高层会上也有同样表态。显然,王小岩5月16日的承诺,不过是官僚体系对于高层关注的被动回应,像算盘珠那样拨一下动一下而已,了无新意。

没新意不仅是就职能部门的回应而言,也可用来概括高层关注。某高层今年5月13日讲话,很大程度上,只是对他过去讲话的重复两年前的5月13日,他有过同样的讲话:

今年要加大食品安全重点整治力度,重典治乱必须重拳出击,……让犯罪者承担应有的刑事责任,使不法分子付出高昂代价,对违法行为给予最大震慑,使其不敢以身试法。

但老生常谈的不只是官僚体系,甚至媒体的回应,也是重复某高层头一个5.13讲话之后,即有媒体欢呼:中国整治食品安全不断加力,重典治乱史上最严厉,"促进了食品安全应急处置能力,综合监管水平已得到较大幅度提高。"

理想丰满,但是现实骨感。两年前的所谓"高度重视",两年前的所谓"重拳出击",两年前的所谓"促进提高",事实上效果为零。食品恐怖主义依然肆虐国中。

那么,谁能担保今天的重申不会沦为空谷回音?我们该怎样走出轮回?

怎样走出轮回?首先必须弄清楚,为什么会有轮回?

总结既往监管模式,不难发现两大特点:一是公权几乎无边,一是私权几乎归零。两者之此消彼长对比强烈,令人慨叹。食品安全监管之所以失败,全部原因皆在其中。

所谓公权几乎无边,说的当然是公权力的恶性膨胀。尽管一味的公权监管早就宣告失败,但无论是政府还是社会,都没有吸取教训,都不能告别公权崇拜。每次反思的结果都是所谓监管不到位,力度不够,对策自然是部门扩权。灾难非但没能让人更清醒,反倒更让人陷于迷思,更依赖公权。灾难越多,危机越大,反而越刺激公权扩张,越导致公权独大,灾难和危机就这样跟公权结成了欢喜冤家,相辅相成。

公权不可能法力无边。把人心失范、法律失范导致的食品安全问题比作聪明鼠,把公权比作守夜猫,就算取最好的状态,即公权清廉而勤政,它的能耐也极有限。如果事无巨细,以至连饭馆吃出个苍蝇都要靠公权来摆平,公权再怎么强悍,能忙得过来么?它的十个小爪子,能按得住市场上神出鬼没的聪明鼠么?

至于不那么好的状态,即公权不清不勤,一味依赖公权的社会风险就更高了。如果清而不勤算中间状态,即公权是只不偷吃的懒猫,则赋予其巨大势能,意义何在?如果取最差状态,即公权既贪且懒,那么猫鼠同盟监守自盗的可能性,就几乎达百分之百。这时赋予其巨大势能,对社会来说显然是最坏选择。因为赋权愈大,则寻租空间愈大,权力的含金量就愈大,公权作恶的动力就愈大。

人们津津乐道美国FDA的巨大权力,尤其是它的专业与高效,而誉之为生命与健康的保护神,而往往忽略了FDA受到的制约,即它必须对法律负责和对美国国会负责。更为人们忽视的是,美国食品安全并不完全依赖FDA,即并不完全依赖公法监管。与公法监管并行而且作用更为显著的,是以保护私权为天职的私法监管。

私法监管,无非三端:

第一是组织的权利。消费者有权组织起来,同一切损害消费者权益的行为做斗争,并发展为大规模的社会运动即消费者运动。在美国,除了国家层面和地方层面的消费者权益保护机构,还有四通八达的民间的和私营的消费者权益保护机构,如美国消费者利益委员会(ACBC)、美国消费者联合会(ACA)及美国消费者联盟(ACL)。

第二是集体诉讼的权利。消费者有权抱团维权而不是单打独斗。这方面最轰动的案例是所谓"万络诉讼"。万络是美国制药巨头默克公司推出的镇痛药。2005年,一名患者服用"万络"半年后突发心脏病猝死,患者遗孀因此将默克公司告上法庭,这引爆了多达5万宗集体诉讼,持续达三年之久。最终,默克公司不能不低下头,与消费者达成庭外和解,条件是总共赔偿消费者48.5亿美金。

第三,惩罚性赔偿的权利。对侵权行为人视情节,另苛以相当于受害人实际损失数十至数百倍不等的惩罚性赔偿金。这在美国堪称家常便饭,如1996年的BMW of North American.Inc.v.Gore案有家汽车维修厂,旧车翻新后冒充新车卖给消费者,售价四千美金,消费者发现后告到法院,按实际损失赔四千。此外,法院再追加100万美金的惩罚性赔偿,理由是厂方不守诚信,属于明显的欺诈。三年后的"通用汽车案"则更轰动:加州一家法院裁定,美国通用汽车公司向两名妇女和4个孩子总共赔偿49亿美金,理由是通用汽车公司明知其邮箱存在问题,为了利润故意不改进。这是目前数额最高的产品责任惩罚性赔偿金。

这里必须指出,美国的惩罚性赔偿属于民事罚款而不是行政罚款,主要是两个民事主体之间的财产转移,主要是惩戒或警戒违法侵权人以及赔偿和抚慰受害者,而不是行政罚款,不是主要增加国库收入和部门小金库的收入,即维护的主要是私权而不是公权。

充分调动私权的力量,而不是一味依赖公法监管,这是美国解决食品安全问题的不二法门,其实也是法治国的通则。以无处不在的市场化的猫即亿万消费者,来对付同样市场化的聪明鼠,聪明鼠再怎么神出鬼没,也难逃亿万消费者的金睛火眼。而这必须具备一个前提,即不仅在理论层面有共识,而且在制度层面有基础,即承认私权最大,消费者最大,一切以保护私权尤其保护生命权和健康权为第一优先。

反观中国的食品灾难,乃至整个的消费者权益保护体系,问题的根子何在,不难一清二楚。无论是组织的权利,还是集体诉讼的权利,还是惩罚性赔偿的权利,只要属于私权范畴,就都无从谈起。归根结底,无非基于权力的傲慢,对于私权的排斥和对社会成长的排斥。

但是,权力傲慢的灰尘不会自己跑掉,指望公权力自我约束不切实际。迷信重刑思维的所谓重拳打击重典治乱,不可能开任何新局;在公权独大的背景下,无论采取什么措施,食品灾难只会愈演愈烈,整个社会只会继续被绑架,继续陷于灾难与公权扩张相辅相成的恶性循环。惟有私权崛起,私权最大,才是保护每一张餐桌的万里长城,也才是捍卫生命权和健康权的万里长城。而这于中国,当然任重道远。

写于2013年5月17日

日记本
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