谁来为疯狂的巨额打赏主播行为负责？兼论向直播平台追回巨额打赏的司法路径选择

    作者：杜黄海律师 上海君澜律师事务所合伙人

    最近看到一个新闻，“【低智男子打赏主播26万】花光父母积攒20年积蓄”。

父母以儿子智力低下为由向直播平台要回钱款遭到拒绝。家长认为，鉴定结果显示儿子李某的智商较正常人偏低，不能准确判断自己行为的后果，希望直播平台能退还打赏。

 直播平台工作人员却表示，由于目前家属提供的智力测试分析报告没有盖医院的公章，平台暂时不能认可这份报告作为依据，证明李某不能对自己的行为负责，平台希望李小兵家属能出示更有权威性的证据。

印象中，此类新闻、纠纷已经不是第一次看到报道了，在互联网直播领域，巨额“打赏”主播的事件频频发生，由此引发的争议不断。

一再发生的案例，甚至是悲剧，让我们思考，粉丝在直播平台上给主播的“打赏“法律上属于什么性质？巨额的打赏可以要求平台返还吗？

❶

 “打赏”行为的法律性质应当是赠与

关于粉丝“打赏”行为的法律性质，现行法律并没有给出直接、明确的法律规定，法律性质上尚存在争议，主要有以下两种争议观点。

   一种观点认为，粉丝的“打赏”具有任意性和自主性的特点，相当于“小费”，属于赠与行为。

   另外一种观点认为，按照《合同法》规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。虽然赠与可附加条件或义务，但赠与行为本身是无偿的，是一种单向的施惠行为。然而在现实中，主播是提供了表演服务或者思想启发服务等，而且直播“打赏”的背后，往往还有平台与主播的分成环节，也就是说主播并不能即时获得观众“打赏”所兑换的全部金钱，而是按照事先约定的程序和比例取得其中的一部分。如果将“打赏”行为认定为赠与行为，那么作为赠与人的观众对于受赠人，以及所赠财产是否全部归于受赠人显然不具备清楚确切的认识，这种不为人所了解的后台分成环节，与《合同法》对赠与的规定不相符。

  直播“打赏”通常情况下也并不是一种单向的施惠行为。相反，观众之所以“打赏”，通常是因为从主播的表演活动上获得了精神上的满足感，获得了现实的利益，主播与观众之间并非构成单务法律关系，而是一方提供表演服务或者思想启发服务，另一方支付服务价金，并希望获得主播的回应，在这样的情况下，将“打赏”归类为购买服务的消费行为更有说服力。

  本律师认为在平台购买虚拟物品，应当是一个消费行为，但是购买虚拟礼物后，主动打赏给主播，应该是一个赠与行为，而并不是消费行为，虽然两个行为有关联，但是却是独立的两个法律关系。

在现实的司法实践中，针对于“打赏”行为的法律性质认定，多数案例支持第一种观点：法院一般认为在观看主播直播过程中并不需要另行支付虚拟货币费用，而是在其对主播人的直播内容感到满意或者赞赏的情况下，通过用虚拟货币购买礼物的方式打赏，也即，即便不打赏礼物，作为直播平台用户，仍然可以观看直播内容。故刷礼物打赏的行为属于自愿性的，并未在其与主播人之间设定一定的权利义务关系，属于无偿、单务合同，形成的是赠与法律关系。 因此，目前的司法实践中，在一般情况下，尤其是数额较小的“打赏”打赏，若粉丝给主播“打赏”了，原则上是追不回来的。

 但在特殊情况下，尤其是“巨额打赏主播”的情况下，法律上还是可以追回的。

❷

   未成年人、成年限制民事行为能力人“巨额打赏主播”，原则上可以追回

  根据《民法总则》的规定：限制民事行为能力人，实施的民事法律行为依法由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认才生效，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。

因此，未成年人、成年限制民事行为能力人“巨额打赏主播”，原则上可以追回，当然如果是金额非常小，即便是限制民事行为能力人所为，法院也可能会认定打赏金额与其智力、精神健康状况相适应，也难以追回。

  上述新闻中，李某虽然成年，若智力状况和认知能力不足，依法仍然属于限制民事行为能力，依据其智力水平和认知程度，很难认定他对网络“打赏”这一赠与行为的后果有充分的了解，看个直播打赏26万，还是父母积攒20年的积蓄。 李某的父母在事件发生后，也未对此行为进行追认（也不可能追认），因此该赠与合同关系应属无效，平台、主播依法应当返还打赏。

  不过在很多案例中，大部分未成年家长在与平台交涉退款事宜时，很多无良平台，往往提出家长无法证明是未成年人本人做出的行为，拒绝退款；一旦家长证明是未成年人使用手机打赏的，合同可能被认定无效的情况下，无良直播平台又会抛出，家长作为监护人，存在疏于管理未成年人的法定责任，即便家长主张的赠与行为无效，家长也应当承担一定的责任，不愿意全额退还。以上两种抗辩理由，说白了，无非就是平台想往家长头上赖。

❸

  公款打赏主播，赏金属于违法犯罪所得应予追缴

  因为挪用公款打赏主播，实际上打赏的款项是违法犯罪所得，司法机关查明后，“打赏”的赃款可能会面临被追缴。 前段时间《法治周末》曾有一篇报道，“公款打赏主播 赏金应予追缴”（http://www.legalweekly.cn/article_show.jsp?f_article_id=16489）

  该报道称，江苏镇江市某房地产公司担任会计的王自2015年9月开始接触网络直播平台，并且经常在平台上进行“打赏”以表达对喜欢的女主播的支持。 随后，为了得到女主播的关注，王某开始不停地向直播间“砸钱”，截至2017年2月中旬，他向各个直播平台一共充值了766万元左右。在此期间，他还经常往返上海与女主播见面，最多一晚能花上数十万元，挪用公款总数达到930余万元。 中国政法大学传播法中心副主任朱巍同样表示，根据刑法的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，所以这类挪用公款、职务侵占案件中，打赏给主播的钱属于案件赃款，如果平台从中分成，那么主播和平台都须退还。

   该事件就是“冯提莫会计门”，腾讯《一线》曾报道，冯提莫会计门再登央视 曾称会退回160万打赏（http://ent.qq.com/a/20180613/040887.htm）。

此类事件并不是孤例，本月15日，据澎湃新闻网报道，武汉一女出纳侵占公司500万巨额财产，花400万打赏男主播。

这个世界真的是太疯狂了。

如果这样的行为纵容下去，我估计稍微有点姿色的少男少女，都要去当主播；没有姿色的少男少女，也要创造条件做主播，反正有无敌的国产手机美颜模式不是嘛，最后没人愿意好好工作了，这个对于涉世未深的青少年，是巨大的误导和精神毒害。

❹ 成年人用自己合法赚的钱打赏，也有可能依法追回

  如上所属，“打赏”是一种赠与行为，若一个具有完全民事行为能力的成年人，打赏给主播原则上是无法追回的。

  但若打赏者有配偶，在打赏者给主播打赏巨额赏金的情况下，配偶一方可以主张巨额打赏是在自己完全不知情的情况下，侵犯了夫妻双方对共有财产的处分权的行为，主张该打赏行为属于无效的行为，尤其是在打赏者打赏巨额财产后，与主播存在婚外情交往等情况下，原则上法院会认定此类行为违反社会的公序良俗，不应当予以保护，主播收取这种打赏礼物，依法应当予以退还。

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结尾

互联网直播是新兴事物，法律尚不健全，目前专门针对于互联网直播的专门性规定只有网信办发布的《互联网直播服务管理规定》，但直播平台不能只顾赚钱，装眼瞎。

 正如很多人呼吁的一样，“打赏”是一种民事行为，土豪有能力“随意”表示，但没有节制的“资金流”，本身就潜藏着侵害未成年人合法权益、“洗钱”等犯罪风险。从规范金融、稳定市场的角度看，也应确定一个适度的“上限”或者设置延迟到账程序。直播行业或直播平台是否可以建立一定的机制来进行核查；对于那些超出明显消费范畴的打赏，直播平台应该采取一定的措施予以限制，否则，类似事件出现的会越来越多，不仅对整个行业造成不好的影响，等国家出重拳治理的时候，对企业的长远发展也没有帮助。 疯狂的，毫无节制的巨额打赏主播的行为该休一休了，该管一管了，不然为了红颜一笑，不惜偷偷用父母的血汗钱、不惜犯罪也要打赏的悲剧还会一再发生......

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