做手机的雷军要修改公司法？
杜国栋 律师
全国人大代表、小米创始人雷军公布了他在两会上的提案，其一为修订《公司法》、其二是发展农村互联网。这已经是雷军连续第三年在两会上提议修改公司法了。
纵观雷军三年来公司法修改议案的内容，可以很明显看出来，雷军的双重身份：高科技企业创业者+风险投资人。雷军正是基于他的这双重身份来提出公司法修改建议的。
所以，雷军的议案里，突出体现了高科技企业创业者和风险投资人这两个群体，对现行公司法的不满。
一、高科技企业创业者眼中的公司法
高科技行业，意味着这个领域的企业，最核心的竞争力是高科技，高级、科学、技术！传统企业的核心竞争力是什么呢，是土地、是厂房、是机器设备、是矿产资源、是流动资金。
高科技领域的新技术涌现的速度非常快，别说止步不前、哪怕是稍微慢半拍，就很很容易被淘汰（想想十年前诺基亚和摩托罗拉的雄风，想想5年就发展起来的小米手机）。所以，“高科技”这种核心竞争力，其实也就是不断开发出更新技术的能力。这个能力，显然只能在高科技人才身上才会有。
所以，高科技行业，真正的竞争力是“人”！
现在这一波的创业潮，更多的是在科技创新领域，互联网、O2O、智能硬件设计软件blabla。对于这些企业来说，资金和实物资产很重要，但是更重要的是人的能力，科研能力、市场开拓能力、专业技术能力、各种人脉资源等。简单的说，这样的企业，人如果不再是那帮人，即使钱还是那笔钱，企业也是做不起来的。所以，提供最有价值的劳动力的人才，应该得到股权。
但是，中国现行的公司法，并没有反映这个趋势。公司法及配套的公司登记管理条例，明确表示劳务，也就是人的工作能力，不能作为出资。人力，还没有成为资本。
《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
《公司登记管理条例》第十四条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
法律不允许人力作为资本，但是在实践中早已被人们当作了公司的资本。很多公司，都会拉来一些在技术上、人脉上、工作经验上有优势的人来做股东。这些人肯为公司出力，就已经能为公司创造出巨大的价值，哪怕他们不掏一分钱，其他股东也很愿意给他股份。
所以，现在很多公司，已经把股东们的各种贡献，比如技术、人脉、经验、现金、房产、设备都视为同样的“出资”，综合考察它们对公司的价值和之间的比例，然后再根据这个比例决定股东之间的股权比例。大家已经不再是只根据出钱、出资的比例，来确定股权比例。
不过，就像刚刚说的，现在的公司法并不允许大家这么做。没关系，大家开始想各种办法。
☝一种做法是赠送股份，出资的股东把一部分股权赠送给出力的股东。缺点是，出力的股东，在中国的税法上，是“无偿”获赠，所以搞不好还要交所得税。
☝另一种是注册资本金认缴制之后出现的做法，大家按商量好的比例认缴出资，但是出力的股东可以暂时实际不出资。缺点是，出力的股东将来可能会按他认缴的出资金额承担责任，这可不太妙。
总之，大家在想各种辙绕来绕去，那就意味着现行的公司法本身已经不够用了。所以，雷军作为中国最大的科技创业企业小米的创业者，提出这样的议案也就可以理解了。
二、风险投资人眼中的公司法
风险投资也是从高科技领域里出现的投资方式。
说风险投资，需要从“公司”这个东西开始说起。最初的公司，是英国和荷兰的东印度公司，它们的出现是为了给殖民活动融资。蒸汽机发明之后，在美国为了筹集大规模修建铁路所需要的资金，公司这种模式一步得到了发展。好吧，可以叫“股权众筹殖民”、“股权众筹铁路”。
公司最初产生，就是为了融资。换句话说，公司产生的年代，钱、资本是最重要、最稀缺资源。谁掌握这种稀缺资源，谁就有资格要求获得股权。至于出力的，只是公司的职员而已。
接着，随着市场的不断发展，有部分职员，主要是高级管理人员，在公司发展中发挥的作用相对比较重要，这些人的人力相对比较核心了，所以在公司股权结构上也有了一些反映。这就是管理层持股。
然后，到了高科技行业，特别是IT行业风起云涌的时代，公司核心的技术和管理人才，在公司的价值已经更加凸显，而出钱的股东反而显得不是那么重要了。于是，出钱的股东地位开始逐渐弱化，成了小股东；不出钱的创业者，反而成了大股东。
出钱的小股东们发现，如果让那些真正为公司干活、为公司创造价值的创业者做大股东，这些创业者的积极性会非常高，能把公司的市值做到非常大。虽然，出钱只拿到小股份，但是这些小股份升值的几率会相当高，投资回报比自己控股经营要高得多。
于是，出钱的小股东们就开始接受“出大钱、拿小股”的做法。这些出钱的小股东们，就是风险投资人。风险投资开始出现。
但是，出了大部分钱的人拿小股，不怎么参与公司的经营管理。那些不出钱的大股东，如果只顾中饱私囊、圈钱走人、消极怠工，那怎么办？
所以，出钱的股东觉得，我的有一些特别的权利，来保护我自己。这就是优先权。风险投资协议里那一大堆的优先权，比如优先清算权、股权回购权、优先购买权、共同出售权、反稀释以及其他保护性条款，都是因风险投资人的这种地位而产生的。
但是，这些优先权，特别是有限责任公司里股东的优先权，在现行公司法上并没有明确的体现。
现行公司法虽然允许公司自己设计公司内部的股东治理结构，做出一些个性化的约定，这些约定只要在公司章程中规定，就可以对股东有约束力。但是，写满这些个性化条款的公司章程，却往往在工商局办不了备案。
工商局为企业提供了公司章程范本，我估计本意是帮助、引导企业起草更好的章程。但是在实践操作中，这个范本却成了必须遵照执行的标准文本。如果不按这个范本起草章程，工商局办事人员很可能不给做备案登记。
因为工商局的这个做法，导致许多关于优先权的约定，进不了公司章程，往往只是股东内部的协议，其效力也低了很多，容易引发纠纷。
这也意味着，现行的公司法和工商局的工作方式，已经不适应高科技企业融资和融资的需求了。雷军作为投了大量项目的著名天使投资人、风险投资人，当然关心自己的优先权能不能得到保护，所以，提出这样的议案也就可以理解了。
总的来说，雷军关于公司法的议案，反映了高科技企业创业者和风险投资人对公司法的典型需求。现在中国正在提倡万众创业、科技创新，创业者和投资者是其中最核心的参与者。中国公司法在修改中，确有必要考虑这些问题，并以中国公司法语境下的立法技术来加以解决。
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