李喜娥诉宝鸡高新开发区金诺郎养生烧烤自助餐厅确认劳动关系纠纷案
【裁判要点】
已达法定退休年龄后务工，超过了法定退休年龄限制，双方并无建立劳动关系的共同基础和意愿，应当认定为劳务关系。
【案例注解】
本案涉及已达退休年龄又未享受养老保险或领取退休金人员与用工单位之间法律关系的认定，实践中争议较大，并具有一定的普遍性。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”
对于已退休人员且享受养老保险待遇或领取退休金的情形，确认为劳务关系，但对于已达退休年龄但并未享受保险待遇或者领取退休金的，未予明确是否属于劳务关系，司法实践中产生劳务关系说与劳动关系说两种裁判观点，亟需予以理清。
本案二审以及申请再审程序中，法院均持劳务关系说，我们赞同这一观点。理由如下：
一、已达退休年龄后参加务工不为我国劳动法律法规的预期调整范围
我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。
对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。
事实上，超过法定退休年龄人员参加劳动，仍然受到保护，但主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护，而没有在劳动法、劳动合同法明确的调整范围内。
国务院制定的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十五周岁，连续工龄满十年的，应该退休。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止以及应当退休的规定，确立了法定退休年龄制度的强制性。
对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。
劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同、缴纳社会保险以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。
对于不属于劳动合同法调整的劳动者，也可以通过适用民法的诚实信用原则、公平原则以及有约必守原则，甚至准用劳动法律法规的相关规定，对于受害劳动者予以倾斜保护，体现劳动者保护的原则。
司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。
二、已达退休年龄后参加务工更为符合劳务关系的实际情形
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。
劳务合同与劳动合同存在重要区别，劳务合同属于民事法律关系，劳务合同当事人之间具有民事法律的平等性，劳务合同当事人虽然有时也接受用工者的指示管理，但不必与劳动合同关系同等受到强烈的管理关系约束。劳务合同具有一定的临时性特征，缺乏劳动合同所具有的长期性与稳定性，因此劳务合同时常面临的频繁的解约，人员变动较快。
从劳动者的角度来看，劳务合同中的劳动者往往并不以劳务合同所得作为自身长期的主要的生活来源，也不以建立稳定的劳动关系作为目的，因此劳动者对于劳务关系的依赖性较低，而相反，劳动合同中劳动者往往具有较强的依赖性和身份性，自愿接受用人单位的严格约束。
已达退休年龄人员务工往往并无建立长期的稳固的劳动关系的意思表示，用工单位招录已达退休年龄人员也往往无相应的建立劳动关系的意愿。双方的用工关系具有较强的临时性、偶然性与非正式性，国家对于此类用工关系的管理相对宽松，用工单位对于此类人员的约束也往往相对灵活，因此，与一般的劳动法律关系相比，具有明显区别。
事实上，已达退休年龄人员从事的许多活动属于临时性劳务，也往往难以期待用工者会与其签订劳动合同，而只能是以提供临时劳务达成合意，因此从双方意思表示的真实意愿出发，应当以认定为劳务关系较为符合双方的真实意思表示，从而贯彻意思自治的基本原则，以符生活实际。
本案中也体现了这一点，李喜娥到金诺郎餐厅从事洗碗工工作，仅仅持续6个月的期限，此前则在别的用工单位处从事劳务，李喜娥在从事洗碗工的劳务过程中，也随时可以结账离开金诺郎餐厅，不具有劳动关系应有的隶属性、管理性、稳定性与依赖性。故认定为劳务关系，符合其临时性劳务的特征，符合社会生活的实际状况。
三、已达退休年龄后参加务工可以认定工伤但不必认定劳动关系，可适用劳务关系予以保护
最高人民法院对江苏高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)规定：“关于用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用国务院《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该条是对超过法定退休年龄进城务工农民工权益的特殊保护，但不能就此推定超过退休年龄的务工农民与用人单位之间系劳动关系。
即使在劳务合同中，劳动者也不改变劳动者的身份，劳动者因为执行工作任务而导致伤害，显然属于为用人单位利益而受伤，认定为工伤是适当的。但并无必要因此将劳动者与用人单位的关系全面确立为劳动关系，并按照劳动合同法进行调整，破坏劳动合同法的整个体系。
劳动关系与工伤认定在法理上是可分的。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项规定：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”
2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高法院对安徽省高院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2012]民一他字第16号）规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”
从上述规定看，我国相关司法解释和最高法院司法政策、个案答复将享受工伤保险待遇与劳动关系的认定作了区分，在认可聘用司机及实际施工人招用劳动者可享受工伤保险待遇的同时，对于聘用司机与挂靠单位之间、实际施工人招用劳动者与发包人之间的劳动关系不予认可。也就是说劳动关系并不属于工伤认定的必然前提。
从国外立法例来看，德国法就规定了在劳务合同中，存在用人者与雇员之间的支配关系时，可以参照劳动合同的相关规定作出处理，例如认定工伤等。因此，不能以最高法院行政庭上述答复意见认可工伤认定推论出已达退休年龄人员与用人单位之间存在劳动关系的结论。
此外，从最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。
况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。劳务关系说对于劳动者与用工单位之间关系的协调，也有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡。
