今天只和大家分享一个法律问题，在实践当中比较突出和常见，所以内容比上次丰富一些。由于本文为蔡家旭律师的原创文章，因此，如果需要转载的，请与本人联系，或者在转载时，注明作者。
用人单位在试用期可以“任性”的“开人”吗？
在实践当中，不论是用人单位，还是劳动者，都普遍存在着这样的认识：即在劳动合同约定的试用期内，如果劳动者不符合录用要求或者岗位条件，或者用人单位不想和劳动者继续劳动关系的，那么用人单位是可以随时和劳动者解除劳动合同的。
用人单位的依据是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条:劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
实践中出现比较多的理由，是该条的（一）、（二）、（三）项。
用人单位依照该条来解除和劳动者的劳动合同，还有一个不可言说的好处—那就是不用支付《劳动合同法》第四十六条和四十七条的经济补偿金或者第四十条中额外一个月的工资给劳动者。
但是，确实是这样吗？答案请往下看。
如果用人单位招录的劳动者在试用期内确实有《劳动合同法》第三十九条规定的情形，毫无疑问，用人单位可以“随便开人”，不用负任何法律责任和风险。
但前提是，我们一项项的来说明。
1、如果用人单位依照《劳动合同法》第三十九条第（一）项（在试用期间被证明不符合录用条件的）与尚处在试用期的劳动者解除劳动合同。
那么，用人单位需要证明（注意：口头的不行）其招录的劳动者确实不符合该岗位的录用条件。而且这个录用条件必须是事先在劳动者进入用人单位之前就约定清楚的，必须是比较细化或者可量化、可视化的标准，比如这个岗位有什么岗位职责，有什么岗位要求和禁止的地方。不能在人家试用期将满的时候，突然出个岗位职责或者录用条件的东西，或者是突然搞个转正考核的东西，然后判定人家不合格。否则，这样的行为，就属于违法解除劳动合同，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十八条和八十七条支付劳动者赔偿金。我们来看看法律规定，《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。什么意思呢？如果用人单位没有做好前述工作，就通知劳动者，以不符合用人单位录用条件为由解除与劳动者的劳动合同，那么用人单位应当支付给劳动者赔偿金，赔偿多少呢，通俗地讲，按照你一个月到两个月的工资标准计算赔偿金（需要具体问题具体分析）。
2、如果用人单位依照《劳动合同法》第三十九条第（二）项（严重违反用人单位的规章制度的）与尚处在试用期的劳动者解除劳动合同。
那么，首先用人单位需要有自己书面的、成文的规章制度。
其次，规章制度里面需要规定清楚，哪些情形是属于严重违反规章制度。所谓“严重违反规章制度”也要视用人单位情况，不能随意规定。比如不能规定如果员工在上班期间上厕所超过3次，否则用人单位有权解除劳动合同（别笑，实践中确实有这样的案例，比如一些工厂），这样的规定通常是无效的，如果依此解除了与劳动者的劳动合同，还是算做违法解除劳动合同。再比如没有量化、细化规定，通常也是无效的，比如规定“员工要爱惜公司物资，不得损坏公司财物，损坏公司财物的，公司有权解除劳动合同”，这样的规定不仅由于太过模糊，缺乏可操作性，而且也违反法律规定。如果因为员工打破了公司一个普通的玻璃杯而据此解除和其的劳动合同，用人单位应当支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。
实践当中存在比较多的情况就是，一些中小型、小微型企业根本没有规章制度，大多依靠老板的指令。而老板或者管理层的一些指令，一般并不能视作用人单位的规章制度。
最后，这个规章制度的制定程序，必须合法。根据《劳动合同法》第四条第二款:
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
第四条第四款：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
以及该法第八条:用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
就是说，光有规章制度还不行。实践中有些用人单位在和劳动者发生劳动争议时，向劳动争议仲裁委员会或者法院出示了自己的“规章制度”，但劳动者表示不知道有这个规章制度或者这个规章制度没有向他公示告知，如果用人单位不能证明其规章制度制定程序符合上述法律规定，或者经过了与劳动者协商一致以及公示告知的话，用人单位仍然是违法解除劳动合同，劳动者仍然可以获得赔偿金。
综上，用人单位根据这一项来解除和劳动者的劳动合同，必须同时符合这几点，即：存在书面、成文的规章制度、规章制度内容明确且合法、规章制度制定程序合法合规、劳动者违反了规章制度中的特定情形。如果少了前述任意一点，用人单位都不能随意解除与劳动者的劳动合同，否则就是违法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。
3、如果用人单位依照《劳动合同法》第三十九条第（三）项（严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的）与尚处在试用期的劳动者解除劳动合同。
第(三)项和第（二）项比较类似，都要求用人单位事先有比较明确的规定，即何谓“给用人单位造成重大损失”，且存在“严重失职，营私舞弊”，于此不再赘述。
4、如果用人单位依照《劳动合同法》第三十九条第（四）项（劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的）与尚处在试用期的劳动者解除劳动合同。
现在兼职或者同时在两家以上用人单位工作的劳动者也不少见，一般只要不影响本用人单位的工作，也没有人提出异议。根据本项解除在实践中争议不大，比较好认定。
5、如果用人单位依照《劳动合同法》第三十九条第（五）项（因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的）与尚处在试用期的劳动者解除劳动合同。
《劳动合同法》第二十六条第一款第一项：下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
这种情况在实践中比较常见的是，用人单位原先打算招录一名有着一定工作经验或者对学历、资质有着要求的劳动者时，劳动者为了获取工作而做出欺诈性陈述或造假，日后用人单位发现的，可以随时解除劳动合同，无论是否在试用期内。
但是，需要注意的，劳动者的欺诈性陈述或造假，必须是与其工作内容和岗位相关的，如果只是一般性的陈述有出入，误差不大的，比如用人单位要求该岗位有十年以上的工作经验，但劳动者实际只有九年左右工作经验，那么也不一定会被认定欺诈。另外，劳动者的欺诈性陈述或造假与其工作内容和岗位无关的，比如欺瞒自己的婚姻状况、家庭状况，这个情形就不能被认定为劳动合同无效。相应的不能据此与劳动者解除劳动合同，否则，用人单位需要支付赔偿金。
6、如果用人单位依照《劳动合同法》第三十九条第（六）项（被依法追究刑事责任的）与尚处在试用期的劳动者解除劳动合同。
根据原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（第29条），这里的被追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。
也就是说，只有符合上述情形，才算做劳动者被追究刑事责任，用人单位才可以解除与劳动者的劳动合同，且不用付出任何代价。如果劳动者只是被拘留、逮捕或者被公安机关采取强制措施，都不能算是“被依法追究刑事责任”，不能据此解除与劳动者的劳动合同。除非用人单位的规章制度里有相应规定，否则就是违法解除劳动合同，需要支付劳动者赔偿金。
最后，蔡律师衷心祝愿诸位劳动者不要遇到上述情形，这个社会还是好人多，但坏人并没有绝迹。万一遇到的话，也不要沮丧灰心，赶快咨询律师，律师会尽他的一切努力，帮助你，帮到你。
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