一、痛在哪里？
今天天气阴沉，却有些淡淡的水墨色。谈一个知识点，是关于将聊天记录（包括QQ、微信、陌陌、短信等各种通讯工具和通信软件中的聊天记录，下同）作为证据使用时，可能会碰到的一个难题。
近几年，聊天记录已经成为一种常见的证据。关于如何使用这一证据形式，如：应以何种方式提交、应如何锁定对方的身份等，也有不少同仁总结过一些要点。但是，有一个在举证、质证和认定时颇难解决的痛点，不仅少有人论及，而且似乎存在着普遍的误读。今天探讨一二，以图减少因认识盲区而导致的决策错误。
在民商事案件及行政案件的办理过程中，常常会碰到迫切需要提交聊天记录作为证据、而客观上难以实现的情形。包括但不限于：
（1）作为论证证据使用时。例如，本方的其他证据不足以完成闭环，为了形成足以支撑本方观点的证据链，必须将只在聊天记录中体现的信息提交出来。但是，本方目前并不掌握该等聊天记录，而对方又拒不提供，造成对事实呈现的极大障碍；
（2）作为反驳证据使用时。例如，一方将聊天记录作为证据向法庭提交，另一方认为：对方提交的聊天记录经过了删减挑选，没有完整地反映上下文，造成了语境的缺失和语义的修改，因此，不能体现真实意思表示。但是，由于自己已将对方从“好友”名单中删除，或者因为手机遗失、更换、被盗等原因，所有的聊天记录已随之全部灭失，无法提交己方的聊天记录作为反驳证据了。
此时，应当如何进行举证和质证？法院应当如何认定？如果申请法院依职权调取聊天记录，法院应该和能够予以调取吗？
二、聊天记录的完整性很重要吗？
当意欲将聊天记录作为论证证据使用，而申请法院依职权调取时，法院首先需要考虑的第一个问题是：调取该等聊天记录的必要性。比如，根据庭审情况，是否足以对其他证据反映的事实情况造成动摇或者产生对该等聊天记录的需求性？
而当意欲将聊天记录作为反驳证据使用，而申请法院依职权调取时，法院首先需要考虑的第一个问题是：关于聊天记录完整性的观点如果在事实上成立，是否是一个有效、有力和应当予以考量的抗辩理由？
答案是肯定的。
先提一个问题：为什么在提交录音证据时，法定要求是必须是原始和完整的，而不能经过任何剪辑？
理由在于：同样的语词，在不同的上下文和语境下，会产生完全不同的语义。录音经过剪辑，会产生完全不同的上下文和语境，从而使得意思表示发生翻转性的变化。因此，经过剪辑的录音，不仅不具备合法性，而且属于伪造的证据。
聊天记录，刚好存在和录音证据同样的问题，两者的语义都依赖于完整的上下文和具体的语境，也都很容易形成误导。因此，可以认为，经过删减挑选的聊天记录相当于经过剪辑变造的录音，应当被依法排除；必要时，还应当依据《民事诉讼法》第111条之规定，对这种妨害民事诉讼和司法公正的行为予以制裁和惩戒。
因此，聊天记录的完整性是一个可行和可采的抗辩理由，也应当成为法院在证据认定时一个必要的考量要素。
但是，录音证据的鉴定已经非常成熟了，而对于聊天记录，如果相对方无法提供反证，应当如何认定是否经过了剪辑变造呢？即便是相对方提供了反证，如果两份聊天记录差异过大，应当如何认定其真实性呢？
最简单的办法，当然是调取服务器里备份的记录，进行比对。
三、法院有权调取聊天记录吗？
必要性或可采性的问题解决之后，随之而来的第二个问题，就是法院是否有权调取当事人的聊天记录呢？
答案是否定的。
理由是一个典型的三段论。
大前提：通信秘密受宪法保护，法院无权因民行案件检查公民通信。
大前提的法律依据来自于《宪法》第40条之规定。
除了法律位阶最高的宪法外，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第4条、《邮政法》第3条、《电信条例》第65条、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条等法律法规也做出了相应的规定。
同时，人大常委会法工委还通过法律解答的方式，对此予以了进一步的明确。
全国人大常委会法制工作委员会于2004年4月9日出过一个意见，《如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条》，是对湖南省人大常委会法规工作委员会2003年11月25日的一个请示的批复。是这么说的：
问: 我省某移动通信有限责任公司因涉行政诉讼案件请求我委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料作出法律解答。因所请示的问题超出我委权限范围，且此类纠纷较多，特报请贵委予以解释。
《中华人民共和国宪法》第四十条规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”
《中华人民共和国电信条例》第六十六条规定，“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”
我委经研究认为：
一、公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。
二、移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。
三、人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。
以上理解是否妥当，特此请示。
答: 同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。
看到这里，答案就很明确了：
公民的通信信息，因为关系到通信秘密这一宪法权利，只有在涉及国家安全和刑事案件这一特定情形下，由公安机关和检察机关（也包括国家安全机关，理由另述）这一特定机关，并依照法律规定的特定程序，才有权调取。
换句话说，法院无权因民行案件对公民通信进行检查。
小前提：聊天记录属于通信秘密，调取聊天记录属于检查公民通信。
前文提到的这一请示及复函的背景是：2003年，湖南省益阳市南县人民法院因一起行政诉讼案件，向南县移动通信营业部调取用户的电话详单，该营业部以法院无权检查移动通信用户通信资料为由予以拒绝，南县法院遂对该营业部处以3万元罚款。就此，湖南移动通信有限责任公司向湖南省人大常委会法工委发函，请求作出法律解答。
举重以明轻，既然电话详单都属于通信秘密，通信内容自然更加属于通信秘密的范畴了。而聊天记录，除了载体发生在互联网和／或移动设备上之外，其他特点与传统通信并无差别，包括对象的有限性和明确性、内容的个体性和私密性等，因此，自然属于通信秘密的范畴。故，对聊天记录的调取，自然也属于对公民通信的检查。
结论：法院无权调取当事人的聊天记录。
四、用户自己可以调取聊天记录吗？
既然法院没有调取聊天记录的权限，那么当事人自己可以调取吗？
理论上来说，只要当事人可以证明对应的帐户是归属自己所有，服务提供商当然是应该向其提供聊天记录的。这就跟用户有权调取自己的通话详单、有权调取自己的银行流水是一个道理。
但问题是，有许多聊天记录，服务器里是没有备份的。比如，目前微信就是不存储用户的聊天记录的，当信息触达客户端，服务器即删除消息。在这样的情况下，即便你在权限上可以调取，在事实上也无法拿到了。
这意味着什么？如果你自己一时手贱或者不小心，删掉了聊天记录，那就永远也找不回来了。一旦失去，永久失去。
当然，这里会产生一个附属问题：
如果服务器上没有存储，那么，利用数据恢复工具将其恢复或导出，可行吗？
如果曾经用于存储该等聊天记录的原始设备（手机、电脑等）还在，且没有经过反复的抹除和写入，技术上，当然是有可能做到的。
但是，即便恢复或导入了数据，如何证明该等数据的真实性和合法性，如何说服法官这是一个真实、合法、可信的证据，仍然是个难题。
五、怎么办？
如果上述悲剧的情形全部发生，你拿不到任何的聊天记录。那么你只能尝试：
1、穷尽一切可能，搜寻和组织好其他旁证、辅助证据、间接证据，尽可能地使其成为一个具有一定的逻辑自洽性和合理性的链条；
2、利用一切机会，阐述好包括聊天记录完整性在内的一切抗辩理由，尽可能地攻击对方的证据和论证，使其出现破裂；
3、把握好证据交换、庭审发问、调解谈判等一切可能扰乱对方的机会，诱导对方自认或者提交可以被我方利用的证据；
4、等待对手出错；
5、……
六、如何防范？
总结一下，敲黑板，有几个老生常谈的建议，要再次强调一下：
1、留痕意识很重要。什么叫“留痕”？不仅要有痕，还要留下来；
2、不要随便删人、删聊天记录，不管你是因为一言不合还是为了清理内存；
3、不要随便丢掉旧手机、旧电脑，不管你是因为任性还是为了环保或者是想挣几个酒钱；
4、重要的聊天记录，要备份，可以点“收藏”，可以下载，可以导出，必要时在云端或者多个终端备份；
5、重要的商务洽谈，建议以邮件等可以在网络端长期自动存储的沟通方式为主。
只要你的东西还在，不管是直接拿着手机上庭，还是申请对数据是否经过修改进行鉴定，总归都还能想办法处理，但如果东西灭失了，那就巧妇难为无米之炊了。
至于在上述现实情况下，对原被告双方的博弈会产生什么影响，案件会有多少走向，律师又有哪些行之有效的诉辩策略，乃至于政法机关和服务提供商之间的互动会发生何种变化，就是另外一个话题了。
注：感谢大鹅厂黄总对本文的贡献和帮助。本文是在与他探讨一个专业问题时，受到启触而成；也是在与他的交流中，发觉这虽然只是一个很小的实操问题，却原来存在着广泛的盲区和误读，想来若能有所厘清，或许也能有一些普遍性的意义。故撰此文，希望对你有帮助。
