民法003

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枪枪砍大旗
2018.08.21 14:01* 字数 135257

第一部分总论

第一章民法概述

一.民法的概念和意义

(一)民法的概念及其理论分类

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

民法是我国法律体系中独立的法律部门。民法是国家重要的基本法律之一。

1.广义民法与狭义民法

广义民法:所有关于民事的成文法和不成文法,其中包括商法;

狭义民法:专指除商法之外的民法典。

2.实质意义上的民法与形式意义上的民法

实质意义上的民法:调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,包括民法典、各项民事法律、法规等。

形式意义上的民法:系统编撰的民事立法,即按照一定体例编撰、以法典方式命名的民法典。

3.民法典与《民法通则》

民法典:系统地把民法的各项制度编撰在一起的立法文件。传统民法典的典型形式包括:总则、物权法、债权法、亲属法、继承法,如:《德国民法典》。

《民法通则》:我国制定民法典条件尚不成熟条件下民事立法的特殊形式,包括民法典的一般原则性内容。

4.民法与商法

民商合一的国家:民法范围涉及国家权力不直接介入的整个财产关系和人身关系领域,其含义与私法相同。

民商分立的国家:商法与民法并列。

商法:规定商人和商业组织的地位及其生产经营活动的法律规范。

5.公法与私法

公法:以政治、公共秩序、国家利益为内容,以权力为中心,以命令和服从为特点的法律;

私法:以民事主体的利益为内容,以权利为核心,以平等自愿为特点的法律。其含义同广义的民法。

(二)民法的调整对象

我国民法的调整对象是:平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

1.平等主体的概念和特征

任何一个独立的法律部门都有自己特定的调整对象。依据不同的调整对象,将法律分为不同的法律部门。

我国民法所调整的对象是:平等主体的公民与公民之间、公民与法人之间、法人与法人之间的财产关系和人身关系。

法律是调整一定社会关系的。社会关系分为纵向社会关系和横向社会关系。

纵向的社会关系是隶属的社会关系。社会关系的参加者之间存在管理与被管理、领导与服从、上级和下级的关系、命令与服从的关系;

横向的社会关系是平等的社会关系。参与平等社会关系的主体法律地位平等。民事法律关系的设立、变更、终止,相互之间没有管理、领导、命令与服从的关系。

2.平等主体之间财产关系的概念和特征

平等主体的财产关系,是指主体在生产、分配、交换、消费工程中形成的具有经济内容的社会关系。包括财产所有权关系和财产的流转关系。

(1)主体之间法律地位平等;(2)当事人意思表示自由;(3)等价有偿。

3.平等主体之间人身关系的概念和特征

平等主体之间的人身关系,是指平等主体之间发生的与人身密切联系、本身不具备直接财产内容的社会关系。包括人格权关系和身份权关系。

(1)人身关系本身没有财产内容;(2)人身关系与特定的人密切联系,离开了具体的人就没有意义;

(3)人身关系中权利主体所享有的权利不能转让、继承。

(三)民法的作用与意义

1.民法所调整的平等主体之间的财产关系最基本、最大量、最核心的部分是社会主义市场经济关系;

2.民法的经济基础是社会主义市场经济;

3.民法是社会主义市场经济的基本法律表现形式;

4.社会主义市场经济关系的主体只能是平等主体;

5.社会主义市场经济关系只宜采用民事法律关系的形式;

6.民法与社会主义市场经济是辨证统一的关系。

二.我国民法的渊源和适用范围

(一)民法渊源的概念

民事法律规范的表现形式。

(二)民法渊源的种类

1.制定法

(1)法律;(2)行政法规中的民事规范;(3)地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例中的民事规范;

(4)最高人民法院的司法解释。

2.习惯法

民事主体在长期生产、交易和生活中形成的习惯,在不与法律相抵触的情况下,经国家认可后,具有民法渊源的效力。

(三)民法的解释和类推适用

民法解释,是对民事法律规范的确切含义、真实意旨以及所使用的概念、术语等所作的说明。

根据作出民法解释的主体不同,可以分为:立法解释、司法解释、行政解释;

根据作出民法解释的效力不同,可以分为:有权解释(正式解释)、无权解释(学理解释)。

类推适用:在没有明确的民事法律规范可以适用的情况下,有关法律适用机关根据民法的基本精神,选择其他类似的规范来适用的活动。

(四)民法的适用范围

1.民法在时间上的适用范围——时间效力

(1)民事法律的生效:民事法律自施行之日起发生法律效力,即法律生效。

法律生效的日期:发布之日起生效、法律颁布以后确定的日期生效。

(2)民事法律的失效:民事法律在废除时停止效力,即法律的失效。

民事法律废止的情况:明令废止、新法代替旧法。

(3)民事法律的溯及力:民事法律对其生效之前的行为是否适用。一般民事法律没有溯及力。

2.民法在空间的适用范围

民法在哪些空间领域内发生效力。

(1)一般规定:

《民法通则》第八条规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。”

(2)例外规定:

《民法通则》第一百五十一条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的,依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案;自治州,自治县人民代表大会制定的,报省,自治区人民代表大会常务委员会批准。”

3.民法对人的适用范围

民法对人的效力。

中华人民共和国公民和法人在中华人民共和国领域内从事民事活动,必须遵守中华人民共和国法律;

《民法通则》关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外;

享有外交特权和豁免权的外国人,与中国公民或法人发生民事纠纷的,通过外交途径解决,但其自愿向中国法院起诉的,我国人民法院有管辖权。

三.我国民法的基本原则

(一)民法基本原则的概念和意义

1.概念

对民法所调整的社会关系的基本规律的抽象和概括。是民事法律制定、实施、遵守都必须遵循的基本准则。

2.意义

(1)法定主义与准则主义

民法所反映的经济生活非常广泛、复杂,民事活动种类繁多,而且处于经常的发展变化之中,没有必要更没有可能在一部法律之中将各种民事关系包罗万象、规定无遗。

(2)统帅作用

民法作为基本法,其基本原则对于民法基本制度的完善、对单行法、特别法的制定和实施具有指导和统帅作用,是民事法律达到和谐、统一。

(3)法治精神

民法的基本原则体现了社会主义的法治精神。民法的基本原则使得民法与其他法律部门保持原则的一致和统一、和谐。

我国民法的基本原则

保护公民、法人的合法权益

民法通则第五条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”

2.当事人地位平等

民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”

3.自愿、公平、等价有偿、诚实信用

民法通则第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

4.禁止滥用权利

民法通则第六条规定民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。

民法通则第七条规定民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

第二章民事法律关系

一.民事法律关系的概念、特征及要素

(一)民事法律关系的概念

社会关系:政治关系、道德关系、法律关系

民事法律关系是当事人之间发生的符合民事法律规范的、具有民事权利和民事义务内容的社会关系。民事法律关系是民法所调整的财产关系和人身关系在法律上的表现。

(二)民事法律关系的特征

1.民事法律关系是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系过程中所形成的社会关系;

2.民事法律关系是体现了国家意志和当事人意志的思想关系;

3.民事法律关系具有平等和等价有偿的特点。

(三)民事法律关系的要素

任何法律关系都是由主体、客体、内容三个要素构成的。民事法律关系是由民事法律关系的主体(当事人)、民事法律关系的客体(物、行为、智力成果)、民事法律关系的内容(民事权利和民事义务)构成的。三个要素缺一不可。

1.民事法律关系的主体

参加民事法律关系,在具体的民事法律关系中享有民事权利并承担民事义务的人。

在我国,民事法律关系的主体包括自然人、法人这样主要的主体,在特殊情况下也包括国家。

2.民事法律关系的内容

在具体的民事法律关系中,主体所享有的民事权利和承担的民事义务。

民事权利和民事义务是互相联系、互相制约、互相适应、同时存在的。权利相对于义务而言,义务相对于权利而言。没有没有民事权利的民事义务,也没有没有民事义务的民事权利。民事权利和民事义务从不同方面表现同一个民事法律关系。

3.民事法律关系的客体

民事法律关系的客体,是指民事法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象或目的。

民事法律关系的客体是民事法律关系中权利和义务的承接者。没有客体,主体的权利义务就变得虚无和不着边际。


二.民事权利的概念及其本质

(一)民事权利的概念

民事权利是指法律赋予民事主体在具体民事法律关系中能够为一定行为、要求他人为一定行为或不为一定行为,以获得法律允许范围内的利益的可能性。

(二)民事权利的本质

民事权利的本质是由国家强制力所保护的实施某种行为的可能性。依照这种可能性,权利人可以进行一定行为,包括为一定行为、要求他人为一定行为、禁止他人为一定行为。

三.民事权利的分类

依据不同的分类方法和标准,可以把民事权利分为不同的种类。

1.财产权与人身权

根据民法所调整对象划分。财产权具有物质财富的内容,直接与经济利益相联系;人身权不直接具有物质内容,与特定人的人身相联系。

2.支配权、请求权、形成权、抗辩权

根据民事权利的作用所进行的分类。

支配权:权利主体可以直接支配权利标的物而具有排他性的权利。例如:财产所有人对其所有财产的占有、使用、收益、处分权;

请求权:权利主体可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。例如:请求他人偿还借款的付款请求权;

形成权:权利主体仅凭自己的行为就可以使某种权利发生、变更或消灭的权利。例如:撤消权、合同解除权;

抗辩权:对抗相对人行使请求权或其他权利的一种权利。例如:拒绝权。

3.绝对权与相对权

绝对权:特定的权利主体依法享有排除或对抗不特定义务主体妨碍或干涉的权利;

相对权:权利主体依法仅能够向特定的义务主体请求履行义务的权利。

绝对权与相对权的划分,主要根据义务主体的范围和义务的内容,不在于说明权利的大小。绝对权与相对权之间不是绝对对立的,而是相对的。

例如:财产所有权是绝对权,所有人有权排除任何非所有人的妨碍和干涉。但是,当所有权受到侵害时,所有权人只得要求排除侵权人的妨碍行为。

4.主权利和从权利

依据民事权利的互相依赖关系而进行的分类。

主权利:在相互关联的两个或两个以上的民事权利中,可以独立存在的民事权利;

从权利:必须以其他民事权利的存在作为其存在前提的民事权利。

例如:购买商品和索要发票的权利。

5.原权和救济权

依据民事权利形成的特点和民事权利的目的进行的分类。

原权利:由符合法律规定或不违反法律要求的行为而形成的权利,通常的民事权利均是原权利;

救济权:因原权利受到侵害而产生的权利,目的是保护和恢复被侵害的权利。

例如:身体受到伤害要求赔偿。身体健康权是原权利,请求赔偿权是救济权。

6.既得权和期待权。

依据民事权利是否已经具备实现的现实可能性而进行的划分。

既得权:已经具备实现的现实可能性的权利,即当事人已经实际取得的权利;

期待权:不具备实现权利的现实可能性,将来可能实现也可能不能实现的民事权利。

例如:婚姻自由权。

四.民事权利的保护方法

1.概念:

民法在赋予权利人享有的民事权利内容中,给予权利人的保护其民事权利不受不法侵害的权能。这种权能表现为:权利人的民事权利在受到不法侵害时,有权进行自力救济和公力救济。

2.保护方法:

(1)自力救济:

特别情况下的自力救济:正当防卫、紧急避险、自助行为;

正当防卫:权利人为保护自己正当的民事权利不受不法侵害,对正在实施不法侵害其民事权利的人予以适度的还击,以制止不法侵害行为或适当减轻不法侵害行为所造成的侵害后果的行为;

紧急避险:为使自己或他人的合法民事权利不致受到更大损害,对于正在发生的危险,权利人在迫不得已的情况下可以采取的必要措施。

其他自助行为:除正当防卫和紧急避险外,权利人还可以采取合理拒付、拒收;依法留置、变卖等手段保护合法权益;

(2)公力救济

在权利人的民事权利受到不法侵害时,不宜采用或不能采用自力救济的情况下,必须通过民事诉讼保护、刑事诉讼保护、行政程序及行政诉讼保护权利人的民事权利。

五.民事义务的概念与分类

(一)民事义务的概念

民事义务,是指在民事法律关系中当事人一方,为满足他方利益所应实施的行为的法律约束。

民事义务体现为应权利人的要求实施一定行为或不得实施一定行为的必要性。

(二)民事义务的分类

1.积极义务——作为

积极义务以作为为内容,即积极实施某种民事行为,例如:给付货物、交付劳动成果。

2.消极义务——不作为

消极义务以不作为为内容,例如:公司董事竞业禁止义务、劳动者的保密义务。

六.民事法律事实

(一)民事法律事实的概念和分类

1.概念

民事法律事实,是指能够引起民事法律关系产生、变更、终止的客观现象。例如:婴儿的出生产生了一个民事权利主体;自然人的死亡引起继承的开始。

2.分类

根据法律事实的发生是否与人的意志有关,可以把法律事实分为事件和行为两大类。

(1)事件

法律事实的发生与人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象,又称为自然事实。例如:雷击将牛劈死,导致所有权关系的消灭。

(2)行为

行为,是指人的有意识的活动。行为可以分为:民事行为、事实行为。

民事行为:指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。符合法律规定或条件的民事行为,称为民事法律行为;违反法律规定的民事行为,称为无效的民事行为。

事实行为:事实行为是指,行为人在实施一定行为时,并没有确立、变更、消灭某一民事法律关系的意识,但由于法律规定,同样会引起一定民事法律后果的行为。

(二)民事法律行为的构成

民事法律关系的产生、变更、终止,有时只需要以一个民事法律事实为依据,有时则需要两个或更多民事法律事实的互相结合为前提。

两个以上法律事实的结合才能够引起民事法律关系的产生、变更、终止,这样法律事实的总和,称为民事法律关系的事实构成。例如:遗嘱继承法律关系,就需要立遗嘱的行为、遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。

第三章自然人

一.自然人的概念

宪法概念——公民:凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

民法概念——自然人:自然人,是基于自然规律而出生的人。

自然人包括本国公民,也包括外国人和无国籍人。

自然人的民事权利能力

民事权利能力概念和特征

法律赋予公民享有民事权利、承担民事义务的资格。

公民的民事权利能力是公民取得具体民事权利、承担具体民事义务的前提和可能性。公民享有具体的民事权利、承担具体的民事义务是实现民事权利能力的体现。

公民的民事权利能力包括两层含义:主体资格、主体享有权利的范围。

2.特征

① 平等性;② 完全性与广泛性;③ 权利能力与义务能力的统一性;④ 民事权利能力实现的物质保障性;

⑤ 不可转让性。

3.公民民事权利能力的开始与终止

(1)开始

民法通则规定:公民的民事权利能力从出生时开始。

(2)终止

公民的民事权利能力到死亡时终止。死亡包括自然死亡、宣告死亡。

三. 自然人的民事行为能力

1.概念和特征

公民的民事行为能力,是指公民以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。

公民的民事行为能力是以意思能力为基础的,因此,公民享有民事行为能力必须以能够确切表示意志为前提。意思能力,是个人具有的自然的和精神的能力,包括认识能力和判断能力,即合理的判断力和预期力。

确定公民的民事行为能力的尺度是年龄和理智是否正常。

2.完全民事行为能力

公民有能力以自己的行为取得和行使法律所允许的任何权利和履行任何义务。

(1)年满18周岁;或年满16周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源;

(2)精神健全。

3.限制民事行为能力

10周岁以上的未成年人;精神不健全;无民事行为能力;不满10周岁;精神病人

5.民事行为能力的变更

自然人因年龄、精神状态的变化而发生的变动。

四. 宣告失踪与宣告死亡

(一)宣告失踪和宣告死亡的要件

1.宣告失踪的要件

宣告失踪,是指公民因一定事由下落不明满一定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其为失踪人并对其财产实行代管的民事法律制度。

宣告失踪必须具备以下条件:

(1)必须下落不明;(2)经过利害关系人申请;(3)下落不明满二年;(4)由人民法院宣告。

2.宣告死亡的要件

对已经离开自己住所或居所没有任何消息,并且达到一定期限的公民,经过利害关系人申请,人民法院依法宣告其死亡的法律制度。

宣告死亡必须具备以下条件:

(1)被宣告人下落不明;

(2)一般情况下下落不明持续时间达到四年;因意外事故下落不明的,自事故发生之日起满2年;

(3)由利害关系人申请;

(4)人民法院依法宣告。

人民法院判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。

(二)宣告失踪与宣告死亡的法律后果

1.宣告失踪的法律后果

宣告失踪的主要意义在于对失踪人的财产进行代管和依法处理。

失踪人重新出现或确知其下落,经本人或其利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

2.宣告死亡的法律后果

被宣告死亡的人,其民事权利能力消灭,并且产生以下法律后果:

(1)被宣告死亡的人与其配偶,自死亡宣告之日解除婚姻关系;

(2)被宣告死亡的人的继承人,开始继承其遗产;

(3)被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。

被宣告死亡的人重新出现或确知其没有死亡,经本人或利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

死亡宣告撤销后:

配偶:未再婚的自撤销宣告之日起婚姻关系自行恢复

已经再婚原婚姻关系仍然解除,不得自行恢复

财产:已经被他人取得的,可以要求返还;

第三人依法取得的,可以不返还原物,但应由受益人给予适当补偿;

依法继承的应当返还原物,或给予必要补偿

子女:已经被他人依法收养的,收养关系受法律保护;

五. 监护

(一)监护的概念

为保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权利和财产权利、其他合法权利而设立的法律制度,由特定人对被监护人实施监督、管理和保护。

(二)监护人的设定

① 法定监护(团体监护);② 指定监护;③ 遗嘱监护;④ 经主管组织同意的自愿监护;

(三)监护资格

1.未成年人的监护人2.精神病人的监护人

(四)监护人的职责和责任

(1)监护人的主要职责:

1.保护被监护人的身体健康,防止其生命健康权被不法侵害;

2.照顾被监护人的生活,保证被监护人在生活方面的基本需求;

3.管理和保护被监护人的财产,保证其财产不受不法侵害。为被监护人的利益可以处分其财产;

4.代理被监护人进行民事活动;

5.对被监护人进行管理和教育,保证被监护人的身心发育和成长;

6.代理被监护人进行诉讼。

(2)监护人的主要责任:

1.对未尽监护职责时被监护人的侵权行为承担民事赔偿责任;

2.对不履行监护职责而侵害被监护人利益的,承担民事责任。

(五)监护的终止

监护关系的终止包括监护的解除和撤销。

1.监护关系的解除:被监护人取得了完全民事行为能力。

2.监护关系的撤销:监护人不履行监护职责或侵害被监护人利益的。

六. 证明公民身份法律文件和公民的住所

1.户籍

户籍是确定公民民事法律地位的最基本的法律文件。

户籍主要确定以下事实:姓名及其变更、出生、住所、收养、婚姻状况、死亡或宣告死亡等,是国家实施人口管理的重要手段、制定人口和其他政策的基本依据。

2.居民身份证

居民身份证是记载居民姓名、性别、民族、住所、出生时间等,证明公民个人身份的重要法律凭证。对居民活动和社会管理提供极大便利。

3.住所

住所是公民惯常居住地,是公民生活及活动的主要基地和中心场所。

公民以户籍所在地为住所。

公民经常居住地与户籍所在地不一致的,连续居住满一年的居所地视为住所。

七. 个体工商户的概念及财产责任

公民在法律允许的范围内依法经核准登记,从事工商经营的个体经济单位。

个体工商户可以起字号,依法享有民事权利,承担民事义务。

个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。

八. 农村承包经营户的概念及财产责任

农村经济组织的成员在法律允许的范围内,按照承包合同的规定,从事商品经营的经济单位。

农村承包经营户的财产责任与个体工商户相同。

九. 个人合伙

(一)合伙的概念和特征

1.概念

两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等条件,合伙经营、共同劳动的经济联合体。组成合伙的公民为合伙人;由合伙人组成的组织称为合伙。

2.特征

(1)合伙的成立以合伙协议为依据;(2)合伙人必须参加经营或劳动;(3)合伙人共同出资或提供条件;

(4)合伙人共同分享利益;(5)合伙人共同承担风险。

(二)合伙协议

合伙人共同签订的明确合伙事务及个合伙人之间权利义务关系的协议。建立合伙应当签订书面的合伙协议。

(三)合伙的财产

合伙财产来源与合伙人的出资和在经营过程中的积累。

合伙人投入合伙的财产由合伙人共同掌管和使用;

合伙在经营中积累的财产由合伙人共有;

在合伙解散时,合伙财产由合伙人按照比例分配。

(四)合伙的经营

合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。

合伙人的负责人:合伙人可以推举负责人。负责人代表合伙从事的经营活动,由全体合伙人承担连带的民事责任。

(五)合伙的债务

合伙人对合伙债务,对外承担无限连带责任;对内各合伙人按照合伙协议约定的比例承担。

(六)入伙和退伙

1.入伙

合伙成立后,第三人加入合伙并取得合伙人的资格。

入伙必须经过合伙人一致同意。入伙后,新合伙人与原合伙人承担相同的义务,享有相同的权利。

2.退伙

合伙人脱离合伙关系,丧失合伙人的资格。

退伙有比较严格的限制:

不得在不利于合伙的时候提出退伙;

不得因退伙影响合伙事务的正常开展;

按照退伙时合伙的净资产分配其份额;

对退伙前的债务仍然承担无限连带责任。

(七)个人合伙与合伙企业的区别

合伙企业:由各合伙人签订合伙协议,共同出资、合伙经营、共享利益、共担风险,并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。

合伙企业是具备企业性质的合伙,必须满足特定的要件及形式。

第四章法人

一.法人的概念和特征

1.法人的概念

具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。

2.法人的特征

(1)依法成立;(2)有必要的财产或经费;(3)有自己的名称、组织机构、场所;(4)能够独立承担民事责任。

二.法人制度的历史沿革

三.法人的分类

(一)公法人和私法人

以是否行使国家统治权力为标准进行的划分。

公法人——行使国家统治权力的组织。例如:各级人民政府;

私法人——不行使国家统治权力的组织。例如:公司。

(二)社团法人和财团法人

以法人产生的基础为标准进行的划分。

社团法人——以一定财产为基础,由两个以上的成员集合而成立的法人。例如:工会;

财团法人——以提供一定的财产为基础,实现一定公益目的而取得法律上的人格的法人。例如:以捐献行为而成立的基金组织。

(三)营利法人和公益法人

以法人活动的目的为标准进行的划分。

营利法人——以营利为目的而成立的法人。例如:公司是典型的营利法人;

公益法人——以社会公共利益为目的而成立的法人。例如:慈善机构。

(四)本国法人和外国法人

依据国籍不同对法人的划分。

本国法人——在本国登记注册,取得本国国籍的法人;

外国法人——已经取得外国法人资格但未取得本国法人资格的法人。

(五)企业法人与非企业法人

以法人的业务活动内容为依据进行的划分。

企业法人——以经营活动为其业务内容的法人;

非企业法人——以社会管理或社会公益为业务活动内容的法人。

(六)机关法人、事业单位法人、民办非企业单位法人、社会团体法人

机关法人——因行使国家权力而需要有相应民事权利能力和民事行为能力的国家机关;

事业单位法人——从事非营利性活动、社会各项公益事业的法人;

民办非企业单位法人——非国有的,不以经营为其业务活动,而以社会管理或社会公益为其活动内容的法人;

社会团体法人——由自然人或法人自愿组成的,从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的法人。

四.法人的权利能力、行为能力及责任能力

1.法人的权利能力2.法人的行为能力3.法人的责任能力

五.法人的成立及法人的机关

1.法人的成立

(1)依照法律、行政命令成立;

(2)根据国家主管机关特许成立;

(3)依照准则而成立。

2.法人的机关

六.法人的变更、终止与清算

1.法人的变更

2.法人的终止

3.法人的清算

第五章民事法律行为

一.民事法律行为的概念与特征

1.民事法律行为的概念

2.民事法律行为的特征

《民法通则》第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

(1)行为人以取得预期的民事法律后果为目的的行为;

(2)以行为人的意思表示为必要条件;

(3)必须是合法行为。

二.民事法律行为的类型

1.单方行为、双方行为和共同行为;2.要式行为和非要式行为3.有偿行为和无偿行为

4.诺成行为和实践行为5.身份行为和财产行为6.负担行为和处分行为7.有因行为和无音行为

8.主行为和从行为9.基本行为和辅助行为10.生前行为和死后行为

三.民事法律行为的成立要件

1.民事法律行为的一般成立要件

(1)当事人和标的和内容;(2)意思表示;(3)合法性。

2.民事法律行为成立的特殊要件

四.民事法律行为的一般生效要件

1.主体合格

2.意思表示真实

3.行为内容合法

五.民事法律行为的特别生效要件

1.附条件民事法律行为

(1)附条件民事法律行为的概念(2)条件的种类

①延缓条件与解除条件;②积极条件和消极条件。

2.附期限的民事法律行为

(1)附期限民事法律行为的概念(2)期限的种类

①始期与终期;

②确定期限与不确定期限。

六.民事法律行为的形式要件

1.口头形式2.书面形式3.推定形式4.沉默形式

七.无效民事行为

1.无效民事行为的概念和特点

2.无效民事行为的种类

《民法通则》第五十八条规定:下列民事行为无效:

 (一)  无民事行为能力人实施的;

 (二)  限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

 (三)  一方以欺诈和胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;

 (四)  恶意串通,损害国家和集体或者第三人利益的;

 (五)  违反法律或者社会公共利益的;

 (六)  经济合同违反国家指令性计划的;

 (七)  以合法形式掩盖非法目的的;

八.效力未定的民事行为

1.效力未定的民事行为的概念和特点

(1)概念

(2)特点

2.效力未定的民事行为的种类

(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;

(2)无权处分行为;

(3)无权代理行为。

九.可撤销的民事行为

1.可撤销民事行为的概念和特点

2.重大误解的民事行为

3.显失公平的民事行为

十.部分无效的民事行为

第六章代理

一.代理的概念与特征

1.概念:

代理人在代理权限之内,以被代理人的名义实施民事法律行为,因此而产生的法律后果由被代理人承担的法律制度。

代理法律制度中,形成了至少三方参加的法律关系:

被代理人和代理人和第三人;

代理人拥有代理权:代理权是代理人拥有以被代理人的名义实施民事法律行为的资格。

2.特征:

(1)代理关系有三方当事人;

(2)代理行为是具有法律意义的行为;

(3)代理人在代理权限之内实施民事法律行为;

(4)代理人以被代理人名义独立向相对人实施意思表示或者受领意思表示;

(5)被代理人对代理行为承担法律后果。

二.代理权的发生

1.委托代理

委托代理是根据被代理人的委托而产生的代理,又称意定代理或授权代理。

授权行为

授权委托书

委托代理关系与基础法律关系

代理权的范围

2.法定代理

因法律规定而直接产生的代理。

3.指定代理

因人民法院或有关机关的指定而产生的代理。

三.代理权的行使

1.代理人的义务

在代理权限之内认真行使代理权;

以维护被代理人利益为目的行使代理权;

亲自实施代理行为。

2.代理权的限制

代理人不得与自己实施民事行为;

代理人代理双方为同一民事行为;

代理人与第三人恶意串通

3.复代理

委托代理人为被代理人的利益转委托他人代理的。

转委托应当事先取得被代理人的同意,紧急情况除外;

未经被代理人同意的转委托行为,由代理人对转委托行为承担责任;

因代理人转委托不明确给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人承担责任;被代理人承担责任后有权向委托代理人追偿;转委托人有过错的,承担连带责任。

4.表见代理

对无权代理人的代理行为,善意第三人有理由相信其有代理权,因而可以向被代理人主张代理的效力。适用表见代理,应当具备以下条件:

客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由;

相对人主观上是善意的,而且没有过错;

无权代理人与相对人之间的民事行为本身具有民事法律行为的一般有效要件和代理的表面特征。

四.无权代理

无权代理的概念

无权代理,是指没有代理权和超越代理权限和代理权终止以后的代理行为。

无权代理的效力

被代理人享有追认权和拒绝权;

相对人享有催告权和撤销权

3.无权代理人的赔偿责任

五.代理权的消灭

委托代理权的消灭

代理期间届满或者代理事务完成;

被代理人取消委托或代理人辞去委托;

代理人死亡;

代理人丧失民事行为能力;

作为被代理人或代理人的法人终止;

被代理人死亡后,代理人辞去委托;或者被代理人的继承人解除委托。

2.法定代理和指定代理的终止

被代理人取得或恢复民事行为能力;

被代理人或代理人死亡;

代理人丧失民事行为能力;

指定代理的人民法院或单位取消指定;

因其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第七章时效和期间

一.时效的概念与意义

1.时效的概念

一定的事实状态经过一定期间即发生一定法律后果的法律制度。

民法的时效分为取得时效和消灭时效。

取得时效,又称占有时效;

消灭时效,又称诉讼时效。

2.取得时效和诉讼时效

(1)取得时效

因占有财产经过一定时间而发生取得财产所有权的法律后果的,成为取得时效。

(2)诉讼时效

因不行使权利的事实状态经过一定时间而使权利消灭或使权利不受法律保护,成为消灭时效或诉讼时效。我国《民法通则》规定的时效即为诉讼时效。

3.诉讼时效与除斥期间的区别

除斥期间,是指法律对某种权利所规定的存续期间。

(1)除斥期间届满,使该项实体权利消灭;

(2)法院可以依据职权主动适用除斥期间的规定;

除斥期间为不变期间,一般不因任何事由而终止和中断或延长;

(4)关于除斥期间的立法仅规定权利存续的期间。

4.诉讼时效的意义

二.诉讼时效的种类

1.普通诉讼时效

由民法通则所规定的诉讼时效。

(1)一般诉讼时效,法律没有特殊规定的时效,期间为2年;

(2)短诉讼时效,民法通则规定的适用于以下情况的诉讼时效为1年:

 (一)  身体受到伤害要求赔偿的;

 (二)  出售质量不合格的商品未声明的;

 (三)  延付或者拒付租金的;

 (四)  寄存财物被丢失或者损毁的。

(3)长诉讼时效,期间为20年的诉讼时效。

《民法通则》第一百三十七条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”

2.特殊诉讼时效

由特别法律所规定的诉讼时效。

例如:《中华人民共和国合同法》第一百二十九条规定:因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。

三.诉讼时效的开始

诉讼时效的开始,即诉讼时效的起算时间。《民法通则》规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算;《合同法》规定:自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

四.诉讼时效的中止

诉讼时效的中止,是指在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效暂时停止计算的法律制度。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。

五.诉讼时效的中断

在诉讼时效进行中,因法定事由致使已经进行的诉讼时效期间归于无效,待法定事由消除后,诉讼时效期间重新开始计算的法律制度。

《民法通则》第一百四十条规定:诉讼时效因提起诉讼和当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

六.诉讼时效的延长

人民法院对于已经完成的诉讼时效期间,因权利人有特殊理由不能主张权利而给予适当延长的法律制度。

诉讼时效的延长适用于所有的诉讼时效。

七.诉讼时效完成的效力

1.诉讼时效期间届满,权利人丧失胜诉权;

2.诉讼时效期间届满,权利人的实体权利并不消灭。

《民法通则》第一百三十八条规定:“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。”

债务人自愿履行债务的,权利人仍然有权领受;债务人履行义务后,不得以超过诉讼时效为由要求返还。

八.期间与期日

1.期间与期日的概念

期日,是指不可分割的时间。例如:某年和某月和某日和某时。

期间,是由一个期日到另一个期日所经过的时间。例如:从某日到某日。

2.期间的计算方法

期间的计算方法,分为自然计算法和历法计算法。我国民事立法原则采取历法计算法,只是以小时计算期间时采取自然计算法。

《民法通则》第一百五十四条规定:“民法所称的期间按照公历年和月和日和小时计算。

规定按照小时计算期间的,从规定时开始计算。规定按照日和月和年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。

期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。”

《民法通则》第一百五十五条规定:“民法所称的"以上"和"以下"和"以内"和"届满",包括本数;所称的"不满"和"以外",不包括本数。”

第二部分人身权

第一章人身权概述

一.人身权的概念与特征

民事法律关系的主体依法享有的与其人身不可分离且无具体财产内容的民事权利。人身权与特定的人身不可分割,而且没有直接的经济内容。

2. 人身权的法律特征

(1)不可转让性——与特定的人身不可分割,离开了特定的人身,人身权就没有意义;

(2)没有直接的财产内容——不排除可以带来间接的物质利益或其他利益;

(3)是绝对权——权利主体确定而义务主体不特定;

(4)对人身权保护具有特殊性。除民法保护外,还通过刑法、行政法等保护。

二.人身权的分类

(1)人格权:自然人具有法律上独立人格所必须享有的民事权利。

主要包括:生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。

(2)身份权:自然人因特定身份所依法享有的民事权利。

主要包括:荣誉权、监护权、在婚姻家庭中的身份权。

(3)人格权与身份权的主要区别

权利主体范围不同。任何自然人均有人格权;具有特定身份的人才具有身份权。人格权的主体具有广泛性,身份权的主体具有特定性。

权利起止时间不同。人格权产生于出生、终止于死亡,与自然人民事权利能力起止时间相同;身份权产生于自然人取得某种身份,终止于身份的丧失。与特定身份的状态有密切关系。

第二章人身权的种类

一.生命健康权

《民法通则》第九十八条规定:“公民享有生命健康权”。生命健康权是生命权和健康权的统称。

生命权,即自然人活着的权利。自然人以维持生命以及安全利益为内容。非经法律程序不得剥夺自然人的生命权。

健康权,自然人以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的人格权。

二.姓名权

《民法通则》第九十九条规定:“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”

自然人姓名权的内容是:

自然人有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名;有权禁止他人干涉、盗用、假冒。

侵犯姓名权的行为即表现为干涉自然人对自己姓名的决定权、使用权和依照法律规定改变自己姓名的权利;盗用或假冒他人姓名。

三.肖像权

《民法通则》第一百条规定:“  公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。

肖像是通过摄影、摄像、美术创作等手段再现自然人的外部形象。

自然人肖像权的内容是:

1.有权拥有自己的肖像;

2.有权禁止他人未经许可以营利为目的使用其肖像。以其他非法目的或手段使用自然人肖像的,可以构成对自然人名誉权的侵害或人格权的侵害。

侵犯肖像权的构成要件:

(1)以营利为目的使用。使用他人肖像的目的在于追求营利,与实际是否获得盈利无关;

(2)未经本人允许。

四.名誉权

名誉,是社会对一个人社会地位、贡献、人品、才能和能力等方面的社会评价。对他人的社会评价应当公正、客观,不得任意诋毁、贬低。名誉直接关系到公民的社会影响和人格尊严。《民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

名誉权,是指公民对自己的名誉享有不受他人损害的权利。采用侮辱、诽谤、捏造及散布虚假的事实、捏造或传播流言蜚语等方式损害公民名誉的行为,构成对名誉权的侵害。

侵犯名誉权的主要行为包括:

1.侮辱:构成要件为故意行为(以侮辱他人人格为目的);采取公然的方式进行。

2.诽谤:构成要件为

(1)故意——以贬低他人人格为目的。诽谤不同于检举失实,以正当手段行使检举、控告的权利,即使检举、控告的事实与实际不符,以不认为是诽谤;

(2)捏造虚假的事实——包括编造谣言、故意传播谣言、传播道听途说的传言。行为的特点是捏造、虚构事实。不论是自己捏造,还是故意传播虚假的事实,都可以构成诽谤;

(3)散布虚假的事实——以一定的方式将虚假的事实传播。不同于举报或向国家有关机关的控告。向国家有关机关、组织检举或汇报,不会造成虚假事实在社会上的传播,不会构成诽谤。

五.隐私权

隐私权是自然人重要的权利。我国立法是充分肯定和保护个人隐私权的。但是,什么是隐私权?隐私权的范围是什么?法学界及立法上并没有给出统一的回答。一般认为,隐私权具有以下特征:

(1)属于个人生活的事实,如:个人的住址、纯粹个人的信息、个人的事务。

(2)与社会公众生活无关,这是隐私的重要特征。保持隐私处于秘密状态,不会影响社会公众生活、影响他人权利的实施。

(3)不愿让别人知道,只有本人不愿让他人知晓才是隐私。如果自愿让他人知晓,就不是隐私。

侵犯隐私权行为最重要的特征既是未经本人许可散布他人隐私,使无关的人知晓他人的隐私;不论故意或过失,均可以构成对他人隐私权的侵害。

六.荣誉权

国家和社会对那些为社会作出突出贡献,或在某些方面作出突出成绩、取得突出成绩的人给予一定荣誉,授予荣誉称号,表明国家或社会对自然人成就的肯定。荣誉称号应当依法定程序授予或撤消,不得非法剥夺或宣告无效、取消。

七.亲属权

1.概念

亲属权,是指公民在婚姻家庭方面依法享有的身份权利。

2.身份权的种类

(1)婚姻自主权

婚姻自主权的基本含义是:公民在缔结和解除婚姻关系时不受他人非法干涉。合法的婚姻关系受法律保护,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

(2)夫妻之间的身份权

缔结婚姻关系的男女成为夫妻,在婚姻关系中,夫妻互称配偶。夫妻的身份权是因为具有夫妻的身份而产生的人身权利。夫妻有互相抚养和照顾的义务,有平等的共同财产的处分权,各自拥有独立的姓名权等权利义务。

夫妻身份受法律保护。

(3)夫妻在家庭关系中的身份权

家庭是因婚姻和血缘关系而形成的共同生活单位。在家庭中,家庭成员之间形成了身份关系,享有身份权。例如:父母与子女的关系;祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的关系、兄弟姐妹的关系等。

家庭关系主要体现为经济上的扶养、抚养、辅助关系;财产的继承关系;家庭共同财产的支配关系。

八.监护权

监护权,是指公民作为监护人依法所享有的权利。父母或其他监护人对子女、其他需要监护的人享有对被监护人的管理、教育权;对被监护人财产的管理权。

监护权的行使以维护和保障被监护人合法权利为限,因此监护权也是义务。

第三部分物权

第一章物权概述


一.物权的客体——物

1.物的概念和法律特征

(1)物的概念

民法上的物,是指存在于人身之外,可以为民事主体所支配并具有一定使用价值的物质财富。

物理学上的物与民法上的物是有区别的:

物理学上的物:具有一定物质形态、占有空间范围的物质。

民法学上的物:存在于人身之外,可以为民事主体支配,具有一定使用价值的物质财富。

(2)特点

①必须是人身以外的物质资料。例如:人体器官——作为人身不可分割的一部分,是物理上的物,但不是民法上的物;当人体器官与人体分离时,可以作为民法上的物;

②必须有一定使用价值。废弃物是物理上的物,但不是民法上的物;

③必须能够为民事主体所支配。例如:星云尚不能为人类所支配。

2.物的分类及其意义

(1)生产资料和生活资料;

(2)流通物、限制流通物、不流通物;

流通物:允许在任何民事主体之间进行流转的物——生活资料;

限制流通物:依法只能在限定范围内进行流转的物——香烟、部分药品;

不流通物:依法不允许在任何民事主体之间流转的物——武器、毒品

(3)动产与不动产

以移动后是否改变性质、降低价值为标准进行的划分。

(4)特定物与种类物

特定物:具有单独特征,不能用其他物代替

种类物:具有共同特征、可以用其他物代替

——判断技巧:是否可以“借”,有借有还的为特定物

可以借——特定物:字画

不能借——种类物:笔

(5)主物和从物

主物——锁 从物——钥匙

(6)可分物与不可分物

可分物:分割以后并不丧失其性质、用途、价值的物——豆腐

不可分物:不能分割或分割以后丧失其性质、用途、价值的物——房屋

(7)消耗物和不消耗物

(8)原物与孳息物

原物——果树孳息物——果实

(9)有主物与无主物

(10)单一物、合成物、集合物

单一物——砖 合成物——房屋 集合物——百货商场

(11)定着物与附着物

定着物—家具上的油漆 附着物—衣柜里的大衣架

(12)混合物与附合物

根据结合在一起的物相互之间的可分离程度进行的分类。混合物比附和物的可分离程度大。

二.物权的概念与特征

1.物权的概念

权利主体在法律规定的范围内,直接支配一定的物,并排除他人干涉的权利。

2.物权的特征

(1)对世性:权利主体总是特定的,义务主体总是不特定的;

(2)支配性:直接支配物的权利;

(3)特定性:物权客体只能是特定的物,具有特定性,是实现物权支配力的客观要求;

(4)排他性:排除他人妨害权利行使的性质;一物上不能设定互相排斥的物权;

(5)绝对性:不需要义务人的行为即可以在法定范围内无条件、绝对地实现权利;

(6)公示性:物权的变动需要以一定方式使公众知晓;

物权与债权特点的比较:

物权 债权

主体 权利主体确定,义务主体不定 权利主体与义务主体均特定

客体 只能是特定物 可以是物,也可以是行为(给付)

内容 支配权 请求权

权利设定和内容 法律规定 当事人约定

排他性 有 无

追及权 有 无

优先权 有 无

公示性 有要求 无要求

三.物权法的基本原则

1.物权法定原则2.一物一权原则3.物权公示原则

四.物权的分类

1.自物权(所有权):权利人对自己所有的物依法享有的占有、使用、收益、处分的权利。所有权是唯一的自物权,因此,所有权就是自物权。

自物权是完全的物权。

2.与他物权:权利人依据法律的规定或合同的约定,在他人所有的物上所设定的直接管理和支配该物、享有对物的收益,并排除他人干涉的权利。所有权以外的物权均是他物权。

他物权是不完全物权,又称为限制物权。

五.物权的变动

物权变动,是指物权因法律行为或法律事实而设立、变更和消灭。

1.不动产物权的变动

(1)不动产物权的变动概念

不动产物权的变动,就是不动产物权因法律行为或法律事实而设立、变更和消灭。

(2)不动产物权变动的公示

不动产物权的变动的公示方式为:在国家主管机关办理登记。

登记,是指物权变动当事人按照法律规定,向国家主管机关提交申请书、有关产权证书、协议书、契证等文件,要求登记机关登载记录物权变动事项,该登记机关经审查认为无误时,将物权变动事项记载于特备公簿。

房屋产权变动登记机关为人民政府房屋主管部门;

土地所有权、使用权变动登记机关为人民政府土地主管部门;

登记完毕,不动产物权变动发生法律效力;未登记完成的,申请人可以随时撤回登记申请;不动产物权发生争议的,有关当事人可请求登记主管机关停止登记,登记主管机关发现产权有争议的,应当拒绝登记。

2.动产物权变动

(1)动产物权变动的概念

动产物权变动就是动产物权因法律行为或法律事实而设立、变更和消灭。

(2)动产物权变动的公示

动产物权变动以交付标的物或物权凭证为公示方式,但法律另有规定或当事人另有约定,依法律规定或当事人的约定。

例如:船舶、非机动车、机动车产权变动以登记为公示方式。

第二章所有权

一.所有权的概念

(1)所有权的含义:

①作为一项法律制度,所有权是一定社会中所有制在法律上的反映,是统治阶级用法律手段确认和保护一定社会所有制关系的法律规范的总和;

②作为一种民事法律关系,所有权的主体是财产所有人和非所有人,客体是物,内容是财产所有人对其财产享有绝对的支配权和非财产所有人负有不得侵犯所有权的义务;

③作为一种民事权利,所有权指财产所有人对于其所有的财产依法享有的独占支配权。

(2)所有权的概念:所有人依法对自己所有的物享有的独占性的支配权,具体体现为占有、使用、收益、处分的权利。

二.所有权的特征

①自权性:所有权是所有人对自有物所享有的权利,不需任何中介就可以直接、无条件地支配其所有的物,并且依自己的意愿行使占有、使用、收益和处分其物的权能。所有权的此特征,区别于对他人所有的物所享有的权利;

②完全性:所有人在法律允许的范围内享有对物占有、使用、收益、处分的所有权能。除所有权以外的任何物权,都是不完全物权;

③恒久性:所有权无存在期限的限制;

④单一性:所有权是对标的物的统一支配权,不是各项权能的简单迭加;

⑤弹力性:所有权的权能可以通过设定他物权而与作为整体的所有权分离。当然,这种分离并不丧失所有权的支配力。当他物权消灭时,那些离开整体的权能便复归原位,所有权恢复到原来的圆满状态。

三.所有权的权能

1.所有权权能的概念:所有权的权能是指所有权的内容或职能。

2.所有权的内容

根据我国《民法通则》的规定,所有权具有占有、使用、收益和处分的权能。

(1)占有

①占有的概念:占有权能是所有人实际掌握、控制所以物的权能。

②占有的分类:

a. 自主占有与他人占有:所有人的占有为自主占有,非所有人的占有为他人占有;

b. 合法占有与非法占有:依据法律规定或所有人的意志而由非所有人占有所有人的财产,否则为非法占有;

c. 善意占有与恶意占有:依据非法占有人在占有一项财产时的心理状态,将占有他人财产分为善意占有和恶意占有。非法占有人在占有一项财产时不知道或不应当知道其占有财产是非法的;否则为恶意占有;

d. 有权占有与无权占有:占有人对其享有占有权的占有是有权占有,否则是无权占有。

(2)使用

直接按照财产的性能和用途对财产加以利用、运用。

根据使用领域的不同,可以把使用分为:为生产目的的使用和为消费目的的使用。使用权确认并保障所有人利用自己财产的权能。

根据使用目的的不同,可以把使用分为:发挥物本身效用的使用、获得其他利益的使用。

(3)收益

收益是指在财产上获得经济利益。

收益权与使用权紧密联系。使用的目的在于收益,收益是使用的必然结果。如果财产不能取得收益,所有权变为毫无意义。

法律上将对财产获得的经济利益称为财产的孳息。从财产自然增长中获得的利益称为自然孳息;依照法律规定,通过法律关系使财产产生的收益称为法定孳息。

(4)处分

是指决定财产在事实上和法律上命运的权能。

事实处分:指财产所有人有权决定财产事实上有和无的命运。

法律处分:指财产所有人有权决定财产所有人的转移。

处分权的行使与处分权的分离是不同的。

所有权的权能是可以分离的。所有权的具体权能从所有权中适当分离以后,就形成了相对独立的财产权。

四.不动产所有权的取得与丧失

(一)不动产所有权的取得

所有权的取得,是指民事主体依据一定的法律事实而获得某物的所有权。

根据所有权的取得是否与原所有人的所有权与意志为依据,把所有权的取得分为原始取得和继受取得。

1.原始取得:直接依据法律的规定,不依原所有人的所有权和意志而直接取得财产的所有权的方式。

原始取得的方式主要有:

(1)生产,包括制造、加工等行为;

(2)孳息,包括自然孳息和法定孳息;

(3)没收,国家行政机关、审判机关依据法律的强制性行为;

(4)遗失物,我国没有规定财产的占有时效。《民法通则》规定:“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。”

但是,如果遗失物被拾得人交给国家机关,经法定期限无人认领,依法归国家所有;

(5)所有人不明的埋藏物、隐藏物,根据《民法通则》第七十九条规定:所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人,给予表扬或者物质奖励。

(6)添附:是指不同所有人的物合并在一起而形成不可分割的物或具有新质的物。

添附行为导致新物的产生,分割已经不可能或经济上不合理,各国民法从社会整体利益出发,一般根据添附的事实,重新确定所有权的归属,并斟酌具体情况,以形成共有关系为补充。

添附包括三种形式:

①混合:属于不同所有人的动产相互混杂或交融而难于分离或识别,且在某些情况下形成了新的物。

例如:葡萄原汁与水、糖混合勾兑成葡萄酒。

②附合:不同所有人的物密切结合在一起,形成难以分割的物。其特点是原所有人的物仍然能够识别,但分割在经济上不合算。

例如:砖与水泥附和成房屋,建筑于土地上,是动产与不动产的附合;

轮胎、底盘、车身、发动机等附合成汽车,是动产与动产的附合。

③加工:在他人动产上进行劳作从而使其成为新的价值更高的动产的活动。

例如:将他人的木料雕刻成为工艺品。

2.继受取得:以原所有人的所有权与意志为依据,通过某种法律行为或法律事件从原所有人那里取得财产所有权的方式。

继受取得的主要方式为:

(1)财产转让:通过买卖、赠与、互易等民事法律行为,由一方将财产所有权转移给另外一方所有,新的所有人取得物的所有权;原所有人的所有权消灭;

(2)继承或受遗赠:根据继承法的规定,自然人死亡时遗留的个人合法财产,可以根据遗嘱或法定继承方式,由继承人继承或接受遗赠;

(3)其他合法取得:

例如,国家通过赎买、征收、征购、征用等方式取得国家所有权。

3.不动产所有权的取得方式:

(1)继受取得——因法律行为而取得;

(2)原始取得——如,强制执行时对不动产的拍卖

(二)不动产所有权的丧失

(1)取得人依法取得了不动产的所有权,原所有人即丧失了所有权;

(2)所有人因抛弃所有权而导致所有权的丧失。

五.动产所有权的取得与丧失

1.动产所有权的取得方式

(1)先占

(2)拾得遗失物

(3)发现埋藏物

(4)善意取得

(5)添附

(6)天然孳息的取得

2.动产所有权的丧失

(1)处分行为——事实处分和法律处分

(2)强制行为——强制征收、没收

六.所有权的请求权

所有权具有排除他人对其所有的物非法干涉的权能。这项权能称为所有权的消极权能。所有权受到侵害时,所有权人有权对加害人主张物上请求权,即具有下述请求权:

1.所有物返还;

2.排除妨碍;

3.防止危险。

七.相邻关系

(一)相邻关系与相邻权的概念

相邻关系,是指二个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使用权时,相互之间应当给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。

相邻权,相邻关系中一方当事人的权利称为相邻权。相邻权不是独立的物权,是因为不动产的相邻关系而产生的权利。

(二)相邻关系及其处理原则

1.具体的相邻关系

(1)相邻土地通行关系

(2)相邻用水关系、相邻排水关系

(3)相邻管线设置关系

(4)相邻防险关系

(5)相邻环境保护关系

(6)相邻通风、采光相邻关系

2.相邻关系的处理原则

(1)有利生产、方便生活;

(2)团结互助、公平合理

《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”

八.共有

(一)共有的概念与特征

1.共有的概念:共有是二个以上所有人对同一物享有所有权。共有的主体为共有人,共有的客体为共有物。

2.共有的特征:

(1)主体特征:共有的权利主体为多数,即共有人为二人或更多;

(2)客体特征:共有的客体是同一项财产;

(3)内容特征:共有既有共有人之间的内部关系,又有共有人与非共有人之间的外部关系。

(4)性质特征:共有不是所有权的独立类型,而是基于共同生活、共同生产、共同经营而发生的相同性质或不同性质的所有权之间的联合。

(二)按份共有

1.概念及性质:

按份共有,亦称分别共有。是指二个以上的民事主体对同一物按照各自份额享有所有权。

按份共有是多人对同一物享有所有权,为避免权利的交叉和冲突,对每一个所有人规定权利的行使范围,这个范围就是在共有财产中每一个共有人的份额。

2.共有人的内部关系

(1)共有物的占有、使用、收益

共有人按照自己享有的份额对共有物进行占有、使用、收益。但权利行使时,必然及于物的全部,为维护所有共有人的利益,必须通过共有人之间的协调明确行使权利的方式;

(2)共有物的处分

按份共有人有权处分共有物中属于自己的份额。这种处分是法律上的处分,而不是事实上的处分。因为事实处分将及于全物,可能影响其他权利人的权利。法律处分包括份额的分出和转让,也可以抛弃属于自己的共有权。

3.共有人对外部的关系

(1)共有人对第三人的权利:

共有人的财产所有权按照份额行使,但及于全物。因此。对于侵权行为,任何共有人都可以为共有人的共同利益而独立行使物上请求权和债上请求权。

(2)共有人对第三人的义务:

共有人对第三人的义务是可分的,则各共有人按照份额各自对第三人承担民事责任;如果共同共有人对第三人的债务是不可分的,共有人之间互相承担连带责任。

任何一个共有人对第三人承担了债务,超过其应当承担份额的,可以向其他共有人求偿。

(三)共同共有

1.共同共有的概念及性质

(1)共同共有的概念和性质:

共同共有,是指二个以上民事主体对同一物享有所有权。

共同共有的所有权的实质是不可分割的共有权。共同的所有权没有应有份额,即使应有份额,也是潜在的,只有在共有关系解除时,才能得到实现。

(2)共同共有的特征:

①共同共有人对共有物共同、平等地享有所有权,没有份额的区分。只有在共同共有关系终止时,才确定共同共有人各自的份额。

②共同共有人对共有物享有平等的权利,承担平等的义务,没有权利大小和义务多少的区分。

③共同共有根据共同共有关系而产生,必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系或由法律直接规定,或由共有人在合同中约定。

典型的共同共有关系是夫妻关系、家庭关系。

合伙关系也可以采用共同共有,由合伙人在合伙合同中约定。如果约定不明,一部分合伙人主张按份共有,一部分合伙人主张共同共有的,没有证据证明是按份共有的,按照共同共有处理。

2.共同共有的内部关系

(1)共有物的占有、使用、收益和处分

共同共有人对共有物享有平等的占有、使用权,对共有物的收益不是按比例分享,而是共同享用;对共有物的处分,必须征得全体共有人的同意

(2)共有物的管理和费用分担

共同共有人对共有物共同承担义务,因对共有物进行维护、保管、改良等支出的费用由所有共有人共同分担。

3.共同共有的外部关系

因为共同共有人对共有物平等地享有所有权,所以,各共有人对外部的侵害,可以为共有人全体的共同利益独立行使物上请求权和债上请求权;各共有人经营共同事业对外发生债务,或者对第三人造成损害的,全体共有人应当承担连带责任。

第三章他物权

一.他物权的概念

他物权,是指在他人所有物上设定的物权,包括自物权以外的任何物权。

他物权从所有权派生出来,形成独立的财产权。他物权由非所有人享有,所有人并不因为他人享有他物权而丧失所有权。

二.他物权的特征

1.他物权的权利主体是非所有人;

2.他物权的客体是他人所有的物;

3.他物权是限制物权。

三.用益物权

1.用益物权的概念

对他人所有的物使用、收益的权利,是从所有权中分离出来的他物权。他物权以使用、收益为权利的内容。

2.用益物权的特征

(1)用益物权属于他物权,是指对他人所有的物享有使用、收益的权利。因此,用益物权的存在以他人对该物享有所有权为前提。如果所有人行使使用、收益的权利,是行使所有权;行使用益物权的一定是非所有人。

(2)用益物权是限制物权。用益物权只对他人所有的物享有使用、收益的权利。一般不享有处分的权利,除非法律有特殊规定或当事人有特别约定。例如:国有企业法人,拥有对国有资产的经营权,在法律允许的范围内有处分权。

(3)用益物权是以物的使用价值为实现基础的实体支配权。设置用益物权的目的在于获取物的使用价值。因此,用益物权的标的必须具有使用价值。

(4)用益物权大多是一种主权利。用益物权中,除去地役权外本身可以独立存在,不从属于其他权利。

3.用益物权的种类

(一)国有企业经营权

1.国有企业经营权的概念

国有企业经营权,即国有企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

2.国有企业经营权的特点

(1)国有企业经营权依国家授权而发生;

(2)国有企业经营权的主体是国有企业;

(3)国有企业经营权的客体是国有企业的全部资产;

(4)国有企业是一种新型的他物权;

3.国有企业经营权的内容

国有企业经营权的内容,是指经营权所包含的权能,即国有企业在法律和国家指令性计划的范围内,享有对国家财产的占有、使用、收益和在法律允许范围内的处分权。

(二)农村承包经营权

1.承包经营权的概念

承包经营权,是指公民或集体对国家所有或集体所有的土地等资源,依据承包合同而享有的占有、使用和收益的权利。

2.承包经营权的特征

(1)承包经营权发生的依据是承包经营合同;

(2)承包经营权的主体是从事农业生产的集体或公民;

(3)承包经营权的客体是土地等自然资源;

(4)承包经营权是用益物权;

(5)承包经营权有一定的期限。

(三)城镇国有土地使用权

1.国有土地使用权的概念

民事主体在法律允许的范围内对国有土地享有占有、使用和收益的权利。

2.城镇国有土地使用权的特征

(1)从国有土地所有权中派生出来;

(2)由专门法律设定的他物权;

(3)是具有排他性的他物权。

3.城镇国有土地使用权的取得

(1)出让和转让

出让:国家以土地所有者身份将国有土地使用权在一定期限内让与土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。

出让的标的必须是国有土地,集体土地所有者不得自行出让集体所有的土地;

出让方式为:协议、招标、拍卖;

出让期限:商业用地50年,住宅用地70年。

转让:土地使用者将土地使用权再转移的行为。

转让方式:出售、交换、赠与

转让价格:协议

转让期限:自出让之日起连续计算。

(2)划拨:国家无偿将国有土地使用权拨付给使用人,依据行政行为而使使用人取得国有土地使用权。

4.城镇国有土地使用权人的主要义务

(1)不得擅自改变土地用途;

(2)合理、及时、充分使用土地;

(3)交纳相关费用。

(四)宅基地使用权

1.宅基地使用权的概念

宅基地使用权,指公民个人在国家或集体所有的宅基地上所享有的建造房屋并使用居住的一种他物权。

2.宅基地使用权的特征

宅基地使用权的主体是城乡居民;

宅基地使用权的客体是政府批准划拨给公民个人建造房屋的国有土地、集体所有的土地;

宅基地使用权的内容是建造、保有个人住宅和庭院而对土地的占有、使用和收益的权利;

宅基地使用权按照批准程序取得,实行无偿使用制。宅基地使用权不得单独转让。

(五)采矿权

采矿权,是指一定范围的单位或个人依照法律规定的条件和程序取得的对国家所有的矿产资源进行开采的权利。

采矿权的特征是:

由国家对矿产资源所有权派生出的他物权;

依法定程序和条件才能取得采矿权;

采矿权具有排他性。

采矿权人必须承担的义务:

在规定的区域内行使采矿权;

合理开采、综合利用、交纳税费。

四.担保物权

1.担保物权的概念

为了担保债务的履行,在债务人或第三人的特定物或权利上为债权人所设定的他物权。

2.担保物权的特征

(1)具有物权性,属于他物权;

(2)具有价值性,属于价值权;

担保物权以实现债权为目的,以标的物的价值和优先受偿权为内容,追求的是物的交换价值而不是使用价值。

(3)具有担保性,属于担保权。

为实现债权为目的而设立;

设立于债务人或第三人的物之上;

债权人有优先受偿权。

3.担保物权的种类

(一)抵押权和质押权(质权)

(3)抵押权与质权的设定

抵押人、出质人必须具有抵押物、质物的处分权;

抵押物必须是依法可以抵押的财产,质物必须是依法可以出质的财产或权利;

被担保债权的存在;

有书面抵押、质押协议,依法移交质物给质权人占有;

办理抵押登记手续;

(4)抵押权与质权的效力

① 限制所有权的效力;

② 对抗第三人的效力;

③ 优先受偿效力;

④ 从属于债权的效力。

(5)抵押权关系与质权关系的内容

①抵押人、出质人的权利义务:

依据合同办理抵押登记手续或提供方便条件;

履行义务后收回质物;

索回抵押物、质物余额;

②抵押权人、质权人的权利义务:

变卖抵押物、质物;

优先受偿;

返还抵押物、质物余额;

妥善保管质押物;

(二)留置权

1.留置权的概念

债权人因合同关系占有债务人的财产,在债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权依法留置该财产,并就该财产的价值有优先受偿的权利。

2.留置经的特征

(1)留置权依法律规定而发生,抵押权、质押权依当事人约定而产生;

(2)留置权的客体一般为动产,且为债权的标的;

(3)留置权的成立和存续以占有留置物为要件;

(4)留置权的实现必须具备法律规定的条件;

(5)留置权可以因为债务人另行提供担保而消灭;

(6)留置权没有追及效力,一旦失去留置物的占有,就不能行使留置权;

(7)作为担保关系,一般仅适用于因保管、运输、加工、承揽等合同关系而成立的债权。

例如:服装加工

3.留置权的成立条件

① 债权人须基于合同占有留置物;② 债务人所负债务须与该留置物有牵连关系;

③ 须债务已届履行期而债务人不履行债务。

4.留置权的效力

① 限制所有权的效力;② 对抗第三人的效力;③ 优先受偿效力;

④ 从属于债权的效力。

5.留置权关系的内容

① 留置权人的权利

标的物占有权;

标的物孳息收取权;

保管费用请求权。

② 留置权人的义务

妥善保管留置物的义务;

催告义务;

在留置权消灭后返还留置物的义务。

五.占有

(一)占有概述

1.占有的概念

人对物在事实上的管领、控制。

2.占有的成立

占有作为一种法律事实,其成立必须具备一定条件:

(1)占有的主体只能是民事主体,具有民事权利能力;

(2)占有的客体以有体物为限,必须是特定物、法律允许占有的物;

(3)事实上的占有,对物的支配是现实的。

3.占有与占有权

占有是一种事实,当这种事实为法律所保护就会产生权利。占有权就是以占有事实为基础,对现实占有物的人,给予一定法律保护而享有的权利。

(二)占有的分类

1.有权占有和无权占有

2.自主占有与他主占有

3.直接占有与间接占有

4.单独占有与共同占有

5.善意占有与恶意占有

依据无权占有人占有他人财产时主观心理状态为标准而作出的分类。

善意占有:占有人不知道,也不应当知道自己的占有为无权占有,从而误以为有权占有的占有。

恶意占有:占有人知道或应当知道自己的占有为无权占有的占有。

(三)占有的效力

1.权利推定

占有人在占有物上行使的权利,推定为占有人适法的占有。

没有相反的证据可以推翻其占有的适法性时,即推定为其适法占有。

2.即时取得(善意占有)

动产占有人无权处分其占有的动产,但将该动产有偿转让给第三人或设定他物权时,善意的受让人自取得物的占有之时,即取得物的所有权或他物权。

3.善意占有的条件

(1)占有物必须为可依法流通的动产;

(2)非法处分人的占有必须是基于所有人的意思而取得;

(3)第三人因交易而从非法处分人处继受取得占有;

(4)第三人须善意取得占有

4.即时取得的效力

(1)善意第三人因其占有的目的而即时取得财产的所有权或他物权;

(2)自善意第三人取得所有权或他物权时起,原所有人丧失使用权,同时引起向无权处分人的返还不当得利权或赔偿权。

5.占有时效

无权占有人在法定条件下占有他人之物,或行使他人的财产权利,持续地经过法定期间,即应依法取得该物的所有权或其他财产权的法律制度。

第四部分债权

第一章债的概述

一.债的概念与特征

1.债的概念

债是特定的当事人之间可以请求为特定行为的财产性民事法律关系。

在债的法律关系中,当事人一方享有请求他方为特定行为的权利,称为债权;享有债权的一方为债权人;负有为特定行为的义务,称为债务;负有债务的当事人称为债务人。

2.债的特征

(1)债的主体特征

在债的法律关系中,债权债务关系的主体都是特定的。

债权的实现,一般需要债务人履行义务的积极行为。

特定主体意味着:

债权只能由债权人行使,债权人只能向债务人主张权利;

(2)内容特征

债的内容,是指在债权债务关系中,具体的权利义务。

债权为请求权,即债权人有权要求债务人为或不为一定行为;

债权为相对权,债权债务关系仅存在于特定当事人之间,债权人只能向债务人请求权利;

债权的设立有任意性。因合同引起的当事人之间的权利义务关系,允许当事人自行设定权利义务;

债权的平等性,数个债权人对于同一债务人,先后发生数个债权时,其效力一律平等,不因其成立先后而有优劣之分。

(3)债的客体特征

债的客体,是指债权债务所共同所指向的对象。债的客体是债务人的特定行为——给付。

作为债的客体,给付应具备三个要件:

①给付的行为必须合法:

②给付具有可能性,在客观上是能够实现的;

③确定,给付行为应当在债权成立时确定的,至少在债履行时能够确定。

二.债的种类

1.合同之债与非合同之债;

2.特定物之债与种类物之债;

3.单一之债与多数人之债;

4.按份之债与连带之债;

5.简单之债与选择之债;

6.主债与从债。

第二章债的发生、变更和消灭

一.债的主要发生根据

1.合同

当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2.侵权行为

因过失不法侵害他人民事权利的行为。

3.不当得利

没有法律上或合同上的依据,使他人合法权益受到损害而自身取得利益的行为。

4.无因管理

没有法定或约定的义务,为减少或避免他人利益受到损害,自愿实施管理或提供服务的行为。

二.债的变更

广义的债的变更,包括债的主体的变更和债的内容的变更。

债的主体的变更,又成为债的转移。是在债的内容不变的情况下,债权债务由第三人承受。

狭义的债的变更,仅指债的内容的变更。

1.债的内容的变更

债的内容变更必须具备以下条件:

(1)以原债的存在为前提;

(2)原存的债的关系及变更后的债的关系必须有效;

(3)必须是债的内容的变更;

(4)必须依当事人的协商一致或法律规定及人民法院的判决。

2.债的主体变更

(1)债权转移

债权转移不改变债的内容,债权人将债权转让给第三人。在债权合法转移后,原债权人与债务人之间的债消灭,第三人取代原债权人的地位成为新的债权人,与原债务人形成债权债务关系。

根据债权转移发生的原因不同,债权转移分为法定转移和约定转移。

(一)法定转移的情况有:

     ① 继承。

在继承开始后,继承人承受被继承人的财产权利。被继承人享有的债权,因继承而转移给继承人承受;

②出租物的出卖

根据出让不破租赁原则,出租方将出租的财产出卖时,原租赁合同对买受人继续有效。原出租方对承租方的债权由新的财产所有人承受;

③连带债务人之间的求偿

在债务人互相承担连带责任的情况下,债权人可以向任何债务人请求承担全部债务。连带债务人清偿了全部债务以后,取得了对其他债务人的求偿权。

④保证

保证人代为履行债务或承担因主债务人不履行债务而发生的损害赔偿责任后,取得债权人的地位,有权向债务人追偿。

⑤保险

被保险标的的损害应当由第三人赔偿时,保险人应投保人的请求,依保险合同进行赔偿后,即取代被保险人的债权人地位,有权向第三人请求赔偿。

(二)债的协议转移

债的协议转移,是指债权人与第三人订立债权转移合同。依据该合同,债权由债权人转移给第三人。

在债的协议转移时,债权人负有通知债务人的义务。债权转移的通知于到达债务人时对债务人发生债权转移的效力。债务人在受到债权转移的通知后,不得提出异议,不得再向原债权人履行债务。

(2)债务转移

债务转移,亦称债务承担。是指不改变债务的内容,债务人将债务转移给第三人承担。

通过协议方式转移债务的,必须符合以下条件:

①必须有可转移的债务存在;

②必须有债务转移合同。债务转移合同可以由债务人与承担人订立,也可以由债权人与承担人订立。

债务人与承担人订立债务转移合同的,必须取得债权人的同意。没有经过债权人同意的债务转移,对债权人不发生法律效力。

债务转移的法律效力:

①债务承担人取代债务人的地位,成为债权人新的债务人。负有对债权人履行债务的义务;

②从属债务和从属于债权的权利不因债务转移而不存在;

③债务人得以对抗债权人的抗辩事由,一并转移给承担人。承担人得以同样事由对债权人抗辩;

④债务转移属于无因行为,承担人不得一对抗债务人的事由对抗债权人;

⑤由第三人为债权设定的担保债务,除第三人同意债务转移外,因债务转移而消灭。

三.债的消灭

债的消灭,亦称债的终止。债权债务关系客观上不再存在了,债的关系也就消灭了。引起债的消灭的原因主要有:

1.清偿

2.抵消

(1)抵消的概念

抵消:是指二人互相负有债务,而且给付种类相同,可以本人债务与他方债务,按照对等数额使其相互消灭。

根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

  当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

(2)抵消的要件

积极要件:

①双方债权有效存在,是抵消债的前提;

②双方债权必须均期限届至;

③两个债权对双方当事人是相互对立的,即双方互为债权人;

④双方债务的给付须种类相同。

消极要件:

①根据债权性质不得抵消的债权,如:不作为债务、提供劳务的债务、与人身不可分离的债务均不得抵消;

②法律规定不得抵消的债务,如:禁止扣押和强制执行的债务、故意侵权行为所生的债务、约定应向第三人给付的债务等,不得抵消。

3.解除

(参见“合同的一般原理”)

4.提存

(1)提存的概念和功能

由于债权人的原因,债务人无法向债权人给付合同标的物时,债务人将合同标的物交付提存机关而消灭合同关系的法律制度。

交付合同标的物的债务人为提存人;债权人为提存领受人;交付的标的物为提存物;由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。

提存制度的建立,使债务人及时了结债务关系,避免产生延迟履行的新债务,有利于保护债务人的利益。

(2)提存的要件

①必须有合法的提存人;

②有合法的提存原因。

《中华人民共和国合同法》第一百零一条第一款规定:“有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:

  (一)债权人无正当理由拒绝受领;

  (二)债权人下落不明;

  (三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

  (四)法律规定的其他情形。”

  ③提存的标的物与合同的标的物相符,且适宜提存

《中华人民共和国合同法》第一百零一条第二款规定:“标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款”。

(3)提存的方法

提存应当在合同履行地的提存机关进行。

标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

(4)提存的效力

①自提存有效成立时起,债务人对债权人的债务消灭。有效的提存,即视为债务人履行了债务;

②标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

③债权人享有随时领取提存物的权利,但该权利的行使有法定的除斥期间。

债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。

④对债权人领受权的限制:

债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

5.免除

①免除的概念与法律特征

免除,是指债权人以消灭合同债务为目的而抛弃自己债权的单方面法律行为。其法律特征是:

(1)免除为单方面的行为;

(2)免除为债权人处分债权的行为;

(3)免除为无因行为;

(4)免除为无偿行为;

(5)免除为非要式行为。

②免除的方法

(1)以意思表示为要素;

(2)向债务人为意思表示;

(3)免除的意思表示不得撤回。一旦债权人作出免除债务的意思表示,即发生法律效力。

③免除的效力

《中华人民共和国合同法》第一百零五条规定:“债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。”

6.混同

(1)混同的概念与性质

债的混同,指债权人与债务人合二而一,致使合同关系归于消灭的事实。

合同是双方法律行为,合同当事人必须为二人以上。合同当事人双方归于一人,债权人与债务人合二而一,不再具备合同的特征,履行毫无意义。因此,混同可以消灭债。

(2)混同的成立

混同为债权人与债务人归于一人,因而混同成立。混同不需要当事人的意思表示,是法律事实。因法律事实的发生而成立。

(3)混同的效力

混同使债权债务关系绝对地归于消灭,因合同产生的从债同时消灭。

第三章债的担保与债的保全

一.债的担保的概念、特征和作用

(1)债的担保的概念

债的担保,是指为促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。

(2)担保的法律特征

①从属性。债的担保,在主债权人与担保人之间形成了担保债权。担保债权为从属于主债权的从权利。从债权以主债权的存在为前提条件,随主债的产生而产生,随主债的消灭而消灭,一般也随主债的变更而变更。当主债权得以实现时,担保债权自然消灭。

②补充性。担保合同一旦生效,就在主债关系基础上补充了某种权利义务,从而使增强了债权人实现债权的可能性。这种可能性,在主债务人不依法履行义务时就表现出来。

③保障债权实现性。这是设定担保债权的意义所在。即使主债务人不能履行债务,被担保的债权一般也能实现。

④平等自愿性。

债的担保的设立,是当事人平等协商的结果。

(3)债的担保的作用

确保债权的实现。


二.债的担保方式及其法律要求

1.保证

(1)保证的概念和法律特征

保证,是指保证人与债权人约定,当债权人不能履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

保证的法律特征是:

①附从性:保证债务以主合同的存在或将来可以存在为前提,其范围和强度不能超过主合同中的债务,不能与主合同中的债务分离而转移,随主合同的消灭而消灭;

②独立性:保证合同是从合同,但是保证人与债权人签订的独立合同,其内容和条款可以由当事人约定;

③补充性或连带性:保证合同是约定由保证人以自己的信誉或特别财产担保主债权的实现,当债务人不履行债务时,保证人承担补充或连带责任。

(2)保证的设立

保证因保证合同而设立。

保证合同,是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行债务时,由保证人承担保证责任的协议。保证责任分为一般保证责任和连带保证责任。

保证合同有效的条件:

(一)主体合格:

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。

《中华人民共和国担保法》第八条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

第九条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 ”

第十条规定:“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。”

(二)意思表示真实;

(三)内容合法。

(3)保证的方式

发展方式分为一般保证和连带保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经人民法院审判或者仲裁机构仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

连带保证,是指保证人与债权人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担连带责任。

(4)保证的效力

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:

(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;

(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”

2.抵押(见“担保物权”)

3.质押(见“担保物权”)

4.留置(见“担保物权”)

5.定金

(一)定金的概念与性质

(1)定金的概念

定金,是合同当事人为了确保合同的履行,依照法律规定或者合同约定,由一方当事人在合同履行之前,预先给付对方当事人的一定数额的金钱或其他替代物。

(2)定金的性质

债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

①具有担保的功能;

②具有证明合同成立的功能;

③具有惩罚违约的功能。

(二)定金的种类

根据定金的不同功能,定金可以分为以下四种:

证约定金:为证明合同的成立所交付的定金;

成约定金:指作为合同成立要件的定金;

违约定金:给付定金一方违约时,无权要求返回定金;

解约定金:一方当事人为保留解除合同权利而向对方交付的定金。

(三)定金的效力

①证明合同成立的效力;

②定金的给付效力。合同履行后,定金应当折抵价款或原数返回。

③惩罚的效力。

定金罚则的适用:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

三.债的保全

法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人向债务人或当事人行使代位权或撤销权。

(1)代位权

  《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。

  代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”

三.债的保全

法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人向债务人或当事人行使代位权或撤销权。

(1)代位权

  《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。

  代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”

(2)撤销权

《合同法》第七十四条、第七十五条规定了撤销权:

第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。

第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

第四章不当得利与无因管理

一.不当得利

1.不当得利的概念

没有法律上或合同上的依据,使他人合法权益受到损害而自身取得利益的行为。因不当得利行为发生的债,称为不当得利之债。

在不当得利所形成的债的法律关系中,权益受到损害的一方为债权人,取得利益的人为债务人。债权人有权要求债务人返还所得利益;债务人有义务给予返还。

2.不当得利的构成要件

《民法通则》第九十二条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

根据民法通则的规定,不当得利的构成要件是:

(1)一方获得财产利益;

(2)他方受到损害;

(3)取得利益与受损害的结果之间存在因果联系;

(4)利益的取得无合法依据。

3.不当得利的处理

不当得利的事实一旦成立,在受益人与受损人之间便成立了特定的权利义务关系,债权人享有绝对的请求权,债务人负有绝对的返还义务。

二.无因管理

1.无因管理的概念

没有法定或约定的义务,为减少或避免他人利益受到损害,自愿实施管理或提供服务的行为。

在无因管理所形成的法律关系中,对他人事务实施管理或服务的人为管理人;因受管理人的管理或服务取得利益的人为受益人,管理人与受益人之间形成权利义务关系。

法律规定无因管理形成债的关系,是为了鼓励助人为乐的行为,以最大限度地减少他人利益的损害。

2.无因管理的构成要件

《民法通则》第九十三条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

(1)管理他人事务;

实施了对他人事务管理的行为,并且为此付出一定代价或提供了劳务的,不论该行为是法律行为还是事实行为,也不论管理的事务是否具有经济内容,都可以构成无因管理。但是,无因管理必须是管理他人的事务,下列情况不构成无因管理:

①管理人管理自己与他人共同的事务;

②主观上没有为他人管理事务的目的,管理自己事务的同时,为他人带来了利益;

③误将自己的事务当成他人事务进行管理;

④违法管理;

⑤按照法律规定必须经本人授权才能够实施的行为;

⑥不可能产生债权、债务关系的行为。

(2)管理的目的是避免他人利益受到损害;

(3)没有法律或合同上的义务;

(4)使受益人得到利益。

3.无因管理之债的处理

无因管理一旦成立,管理人与被管理人之间即形成债的关系。管理人为债权人,受益人为债务人。债权人与债务人之间互相负有权利义务。

(1)管理人的义务

①适当管理的义务

管理人应为适当的管理。

首先,管理人管理事务,不应违背本人的真实利益;

其次,管理人应当依有利于本人的方法进行管理。

②通知义务

管理人应当将管理事实通知本人。

管理人承担的通知义务以必要和可能为限。

③报告义务

管理人应当向本人报告情况并结算。

(2)本人的义务

①偿付义务

本人应当偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。必要费用,以为避免本人遭受更大损失而支付的费用为必要。应当包括直接支出和合理的劳务费用。

②清偿必要债务

管理人在管理本人事务期间,所设定的必要债务,应由本人承担清偿责任。

③赔偿管理人的损失

管理人因管理行为而遭受直接经济损失的,本人有义务予以赔偿。

第五章合同法的一般原理

一.合同的概念、特征与种类

1.合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

《中华人民共和国合同法》所称的合同,不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。

根据合同法的定义,合同就是协议,协议就是合同。

在《中外合资经营企业法》中规定,合资各方就共同投资举办合资企业的要点和原则达成的一致意见是协议,就合资各方的权利义务所达成的一致意见为合同。合同与协议的主要区别是:协议涉及合资各方的在举办合资企业中的原则和要点,合同涉及合资各方的权利义务。如果协议中包含了权利义务的内容,亦具有合同的性质。区分协议和合同的主要标志,就是权利义务的规定。

备忘录、意向书因不具备权利义务内容,不是合同,一般不具有法律效力。

2.合同的特征

①合同是一种民事法律行为

合同法律行为的后果是在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的。

②合同是双方、多方或共同的法律行为

合同法律关系中享有权利承担义务的主体成为合同当事人,一般合同中当事人为二人,但也有三方当事人的情况。三方以上当事人共同订立合同的,称共同合同行为。例如:工会代表职工与用人单位订立集体劳动合同。

③合同是以在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。

3.合同的种类

(1)有名合同与无名合同

根据法律是否规定一定名称和相应的规范,可以将合同划分为有名合同与无名合同。

有名合同,是指法律规定了一定名称和调整规范的合同;无名合同,是指法律尚未为其确定一定名称和特定规范的合同。

合同法不断规范,就将越来越多的合同纳入有名合同范围;但实践中,会不断出现新类型的合同,尚属无名合同。

当发生合同纠纷时,有名合同与无名合同所适用的法律不同。

(2)双务合同与单务合同

根据当事人双方对权利义务的分担方式,把合同分为双务合同与单务合同。

当事人双方相互享有权利、承担义务的合同是双务合同。多数合同为双务合同;

当事人一方只享有权利,另一方只承担义务的合同为单务合同。如赠与合同、借用合同为单务合同。

单务合同与双务合同的主要区别是

①义务履行的顺序意义不同;

②风险负担不同;

③因过错不能履行的后果不同。

(3)为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同

根据订立合同是为谁的利益,可以将合同划分为为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同。

为本人利益订立的合同,是指订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同;为第三人利益订立的合同,是指订立合同的一方当事人不是为了自己,而是为第三人设定权利,使其获得利益的合同。

为第三人利益订立的合同,第三人虽然不是订立合同的当事人,但确是合同的权利人,可以独立享有权利。为第三人利益订立的合同,原则上订约人不能为第三人设定义务,只能给第三人带来利益。第三人在权利不能实现时,享有独立请求权;第三人可以接受也可以拒绝接受合同权利。当第三人拒绝接收权利时,由订约人自己享有合同权利,也可以依照法律规定或由第三人的继承人享受。

(4)主合同与从合同

根据合同之间是否有主从关系,可以将合同划分为主合同与从合同。

主合同,是指不依赖其他合同而独立存在的合同;从合同,是指以其他合同存在为前提而存在的合同。

(5)格式合同

格式合同,是指合同条款由一方当事人事前拟订,对方当事人只能表示全部同意或不同意的合同。即对方当事人要么从整体上接受合同,要么不签订合同,不得对合同条款提出修改意见。

格式合同是一方当事人为了重复使用而预先拟定的。对于降低交易成本,简化交易过程很有意义。但是,不不一定反映对方当事人的全部意志。因此,为维护公平原则,《中华人民共和国合同法》对格式合同或在合同中采用的格式条款,作出了专门规定。

①规定了提供合同条款一方的义务;

②规定了格式合同条款无效的表现;

③对格式合同或格式条款适用特殊的解释原则。

二.合同的订立

《中华人民共和国合同法》第十三条规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式。

1.要约

⑴要约的概念

要约,又叫发盘或报盘、报价、发价,是指缔约人一方以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示。发出要约的当事人为要约人,受领要约的当事人为受要约人,简称受约人。

《中华人民共和国合同法》第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:

(一)内容具体确定;

(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”

第十五条规定:“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”

⑵要约的构成要件

①要约是特定的合同当事人所出的意思表示

特定当事人应当是外界所能客观确定的人。如路边的“小广告”,一般仅有联系方式,仅为受约人提供了一定的联络方式,并不能确定知道谁是要约人,不能成为要约; 相反,自动售货机的设置人是谁并无关紧要,因为其是确定的,可以视为要约。

②要约是以缔结合同为目的而作出的意思表示

虽然行为人作出了明确的意思表示,但不是与相对人缔约合同为目的的,亦不能成立要约。

③要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件

要约的内容必须是明确的,确定的,包含了合同中的主要内容。要约人在要约中除表明缔结合同的愿望以外,还必须明确提出合同的内容条款,以使相对人决定是否接受该要约。一旦相对人接受该要约,该合同即成立。

这个特征区别于要约和一般商业广告,商业信息。如果商业广告具备了要约的构成要件,则视为要约。

④要约必须表明一经受约人承诺即受其约束的意旨

要约人必须在要约中表明,该要约一旦为受要约人承诺,合同即告成立,要约人将受到拘束。

⑤要约应当向特定的人发出

要约的相对人一般为特定的人,但特定人不一定是一个人。如果要约是向非特定人发出的,具备了要约其他构成要件的,一般应当视为为要约。例如:商店内标价出售的商品,视为向不特定公众发出的要约。

(3)要约的法律效力及要约的约束力

要约具备法定的构成要件。即产生一定的法律效力,要约人应当受到要约的拘束。

(5)要约的法律效力

要约具备法定的构成要件,即产生一定的法律约束力,要约人应当受到要约效力的拘束。

要约的生效时间

《中华人民共和国合同法》第十六条规定:“要约到达受要约人时生效。”可见,我国实行的要约生效原则为到达生效。

采用口头形式发出要约的,以受约人了解要约时生效;

采取书面形式发出要约的,以书面形式的要约有效到达受约人时生效。只要受约人有效收到要约,不论其是否阅读,均认为要约已到达受约人;

采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

②要约法律效力的内容

要约法律效力的内容表现为对要约人的拘束和对承诺人的拘束二个方面。

要约对要约人的拘束表现为:要约一经到达受约人即生效,不得任意撤回、撤销或对要约加以限制、变更、扩张。

要约对受约人的拘束表现为:受约人在要约生效时,取得依其承诺而成立合同的法律地位。即,只要受约人在要约的有效期限内承诺,合同就成立。

2.承诺

(1)承诺的概念

承诺,又称接盘、接受,是指受约人完全同意要约人的要约并愿意与其缔结合同的意思表示。

《中华人民共和国合同法》第二十一条关于承诺的定义是:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

(2)承诺的构成要件

要约一经承诺,要约人与承诺人之间的合同关系就成立,因此,承诺必须具备以下构成要件:

①承诺必须由受约人作出。

受约人又称承诺人。因为,要约是向特定人发出的,只有受约人有承诺的资格,承诺由特定人,即受约人作出方为有效。

如果要约是向非特定人发出的,非特定人中的任何人作出承诺均为有效。例如,悬赏广告。任何相对人以悬赏广告内容作出承诺的,合同成立。

②承诺须向要约人作出。

③承诺的内容必须与要约内容完全一致,即对要约人作出完全同意其要约的意思表示。

如果对要约内容作出实质性变更的,不认为是承诺,应当认为是新的要约。

《中华人民共和国合同法》第三十条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”

对要约的变更是非实质性的,可以认为是承诺。

《中华人民共和国合同法》第三十一条规定:“承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。”

④承诺应当在要约的有效期内作出

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:

(一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;

(二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。

《中华人民共和国合同法》第二十四条规定:“要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

受要约人超过承诺期限发出承诺的,要约人及时通知受要约人该承诺有效的,视为承诺。否则,为新要约。

受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

⑤承诺的方式必须符合要约的规定

承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

(3)承诺的生效时间

《中华人民共和国合同法》第二十六条规定:“承诺通知到达要约人时生效”。因此,我国实行的是到达生效原则。

承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用合同法法第十六条第二款的规定。

3.合同成立的时间和地点

(1)合同成立的时间

根据《合同法》第25条的规定:承诺生效时合同成立。而《合同法》第26条规定,承诺通知到达要约时生效。因此,合同成立的时间就是承诺到达要约人的时间。

口头合同,当事人达成一致意见时生效;

书面合同,当事人签字或盖章时生效;

要式合同,当事人履行完毕约定或法定的手续时生效。

(2)合同生效的地点

合同生效的地点,一般会影响到解决合同争议的管辖权、涉外合同争议的法律适用等有重要的法律意义。

当事人约定合同成立地点的,以约定的合同成立地点为准;

口头合同,当事人达成一致意见的地点为合同成立地点;

书面合同,当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点;

数据电文形式的合同,采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

4.缔约过失责任

(一)缔约过失责任的概念

缔约过失责任,是指订约人故意或过失违反先合同义务时应当承担的民事责任。

先合同义务是在缔约过程中产生的注意义务。缔约人自开始接触洽谈时开始,就应当遵循诚实信用的原则,因此而逐渐产生互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知的义务。

(二)缔约过失责任的特征

(1)缔约过失责任以先合同义务为前提,是法定义务。

(2)缔约过失责任产生于缔约的过程之中,消灭于合同订立或一方当事人明确表示不再继续缔约的商谈。以当事人存在着特殊联系的关系为前提和基础。缔约过失责任所保护的是当事人彼此信赖的利益,而不是合同生效后的履行利益。

(三)缔约过失责任的承担

《中华人民共和国合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

(一)假借订立合同,恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

三.合同的效力

1.合同生效的概念

合同的生效,是指合同成立以后,因具备了合同生效的要件而在合同当事人之间产生一定的法律拘束力。

合同成立是合同生效的前提,但成立的合同并不一定生效。已经生效的合同必然已经成立。

《中华人民共和国合同法》对合同的成立和生效作了规定。

2.合同生效的要件

(1)合同生效的一般要件

合同是一种民事法律行为,因此,合同的生效必须具备民事法律行为生效的一般要件。除法律有特别规定或当事人有约定的情况,一般合同具备了成立的要件就可以生效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”在这种情况下,合同成立和生效是同时发生的。这也是一般把合同的成立和生效混为一谈的原因。

(2)合同生效的特殊要件

除具备合同生效一般要件外,有些合同的生效还要具备特殊要件。

特殊要件包括:

①批准登记生效:

《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”

例如:中外合资经营企业合同,经中国政府主管机关批准后生效;

有限责任公司章程,自工商行政管理机关核准登记时生效。

②附条件合同的生效

《中华人民共和国合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”

③附期限合同的生效

中华人民共和国合同法》第四十六条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”

④其他形式合同的生效

《中华人民共和国合同法》对其他特殊形式的合同生效问题有特别规定:

第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

第五十一条 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

四.合同的履行

1.合同履行的概念

合同的履行,是指合同当事人按照合同的约定或者法律的规定,全面适当地完成各自承担的合同义务,使债权人的权利得以实现的过程。

合同履行是合同效力的集中体现,也是合同消灭的最主要原因。

合同是存在于特定当事人之间的债的关系。债权人债权的实现,需要以债务人履行义务为前提,因此,合同的履行专指合同债务的履行。

2.合同履行的原则

合同履行的原则,是法律规定的合同当事人在履行合同的整个过程中所必须遵循的一般准则。当事人在履行合同过程中,除去必须遵守民法规定的平等、公平、诚实信用等基本原则外,还应当遵守合同履行特有的原则:实际履行原则、全面履行原则、协作履行原则和经济合理原则。

(一)实际履行原则

实际履行原则的基本含义是,当事人必须按照合同约定的标的履行合同义务,不得以其他标的代替。

合同的实际履行原则,并不仅仅是计划经济的要求,而是诚实信用这一民法基本原则的客观要求,也是实现当事人缔结合同目的的重要手段。

《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”

第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

根据合同法的规定,在一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,守约方可以要求违约方继续履行合同。这是合同实际履行原则的体现。

(二)全面履行原则

全面履行原则,又称正确履行原则或适当履行原则。其基本含义是,债务人必须按照合同约定的标的,以及在数量、质量、规格、价款、酬金、履行期限、地点和方式等要求,全面完成合同义务。

合同法第六十条规定的:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,就是全面履行原则的体现。全面履行原则是对实际履行原则的扩展和补充。实际履行原则是对履行标的的要求,而全面履行原则,是对标的条款在履行时是否符合合同约定的具体要求。因此,按照全面履行原则履行了合同义务,必然达到了实际履行的要求;反之,实际履行了合同的标的,并不一定符合全面履行的要求。

合同法规定实际履行原则,又规定全面履行原则,是为了指导和督促当事人保质、保量、按时、正确履行合同义务,防止违约情况的发生,保证合同当事人的合法利益,实现当事人订立合同的目的。

(三)协作履行原则

协作履行原则,是指合同的当事人不仅应当严格按照合同的约定履行合同义务,而且应当尽力协助对方当事人履行合同义务,为对方当事人履行义务提供便利或条件。在履行合同的整个过程中,贯彻团结互助、相互协作的精神。

协作履行原则的基本要求是:

(1)当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

(2)因客观原因不能履行合同时,应当及时采取措施加以补救,并通知对方当事人,以尽量减少损失;

(3)当事人一方违约,另一方当事人应采取必要措施防止损失的扩大。因此支出的费用,可以要求违约方承担;放任损失扩大的,无权就扩大的损失部分要求赔偿。

(4)债权人必须及时接受债务人履行债务。否则,债务人可以采取提存的方式履行合同。

(四)经济合理原则

经济合理原则的基本要求是,在履行合同时,应当讲求经济效益,从整体利益出发,要符合对方当事人的利益和国家的利益。

这个原则主要是在当事人在合同中就有关条款约定不明确或没有约定的情况下,处理合同纠纷时适用。

3.合同履行的内容

(一)合同的主要条款

合同的主要条款,是指根据法律规定、合同的性质、当事人的要求所必须具备的条款。如果缺少这些条款,就可能导致合同不成立,至少造成当事人权利义务不清、合同履行的困难、纠纷责任不明的问题。

根据合同法的规定:合同一般应当包括以下条款:

(1)当事人的名称或者姓名和住所;

(2)标的;

(3)数量;

(4)质量;

(5)价款或者报酬;

(6)履行期限、地点、方式;

(7)违约责任;

(8)解决争议的方式。

(二)合同的普通条款

合同主要条款以外的条款是普通条款。一般地,合同缺少主要条款将导致合同不成立,而普通条款的缺陷不影响合同的成立。普通条款分为通常条款和偶尔条款。

通常条款指不必经过当事人协商而自然地成为合同的条款。即使当事人没有将其写入合同,也不至于影响到当事人的理解,是由法律规定或由交易惯例决定的。

偶尔条款又称偶素,指必须经过当事人协商一致才能够成为合同的条款。

4.双务合同履行中的抗辩权

(一)同时履行抗辩权

(1)同时履行抗辩权的概念

在双务合同中,当事人互相负有履行义务。除非当事人在合同中约定了履行义务的先后顺序,当事人应当同时履行各自的义务。一方当事人在没有履行义务之前,无权要求对方履行义务;对方当事人履行义务不符合合同约定的,有权拒绝其履行义务的要求。

《中华人民共和国合同法》第六十六条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”

(2)同时履行抗辩权的适用

①双方当事人互相负有对待给付义务;

②当事人负有的对待给付义务没有先后顺序;

③对方未履行债务或履行债务不适当;

④对方的对待履行是可能的。

(3)同时履行抗辩权的效力

阻却违法的效力;

对抗对方请求权的效力。

(二)顺序履行抗辩权

顺序履行抗辩权,是指在双务合同中,双方履行合同有先后顺序的,在先履行合同义务的一方没有履行义务时,后履行义务一方有权拒绝履行;一方履行义务不合约定要求时,另一方有权拒绝相应的履行要求。顺序履行抗辩权,亦称先履行抗辩权。

〈合同法〉第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

对提前履行义务的,合同法也作了规定:“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担”。

(三)不安抗辩权

(1)不安抗辩权的概念

在双务合同中,负有先履行义务的一方在合同成立以后,没有履行之前有充分证据证明,后履行义务的一方有未来不履行义务或无力履行合同之可能性时,享有暂时中止履行合同权、合同解除权、求偿权。

  根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

  (一)经营状况严重恶化;

  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  (三)丧失商业信誉;

  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

第六十九条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

(1)中止履行权

发生合同法第六十八条规定情况的,一方当事人可以先行中止履行合同。待中止履行合同的事由消失后再恢复履行。

(2)合同解除权

出现合同法第六十九条规定的情形,中止履行的一方有权解除合同。合同的解除是无条件的,并且,不影响守约方向违约方请求赔偿的权利。

(3)求偿权

当事人因对方违约,可以要求违约方赔偿因违约造成的经济损失。并且,不因中止或解除合同而丧失请求赔偿的权利。

《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”


五.合同的解除

合同解除,是指合同有效成立以后,没有履行或没有完全履行之前,当约定或法定的解除条件具备时,因享有解除权一方的意思表示,使合同关系溯及地消灭。

可见,合同解除,包括约定解除和法定解除。

1.合同解除的条件

(1)约定解除

当事人可以在合同中约定解除合同的条件。当约定的条件发生时,当事人即可以行使合同解除权。当事人也可以在合同生效以后,未履行完毕以前,协议解除合同。

(2)法定解除

不可抗力事件的发生;

在合同履行期限届满之前一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的;

当事人一方延迟履行主要债务,在经过催告后的合理期限内仍然不履行的;

当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的;

法律规定的其他原因。

2.合同解除权的行使和效力

(1)法定解除权的行使

法定解除权必须采取通知的方式才能对相对人发生效力。

《中华人民共和国合同法》第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”

(2)约定解除权的行使

约定解除权行使的原因和方式,由当事人在合同中约定。约定不明或没有约定的,可以采用法定方式。

(3)合同解除的效力

(一)法定解除的效力

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”,合同解除后的法律效力包括:

①恢复原状:合同解除具有溯及力,当事人可以要求恢复原状;

②损害赔偿:因一方当事人的过错导致合同解除的,享有解除权的一方可以要求对方承担赔偿责任;

③同时履行:当事人双方因解除合同所产生的相互义务应当同时履行,并准用同时履行抗辩权的规定;

④合同解除后仍然有效的合同条款:

根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”

(二)约定解除的效力

合同约定解除的效力依据当事人的约定,当事人没有约定或约定不明的,适用法定解除的规定。


第六章合同法分论


一.转移财产权的合同

(一)买卖合同

1.买卖合同的概念

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。

买卖合同涉及两方面当事人:交付标的物并转移标的物所有权的一方为出卖人;受领标的物并取得标的物所有权的一方为买受人。

2.买卖合同的法律特征

①买卖合同是有偿合同

出卖人出让标的物的所有权,取得价款;买受人支付价款并取得标的物的所有权。买卖双方按照等价有偿原则转让标的物的财产所有权。

②买卖合同是典型的双务合同

买卖合同的双方当事人既享有权利又承担义务,双方当事人的权利实现了对等。

③买卖合同是诺成合同

买卖合同的当事人就合同主要条款达成一致意见,买卖合同就成立,不必等待实际交付标的物。

④买卖合同一般为非要式合同

买卖合同一般情况下,不需要具备一定的形式和批准手续。只有在法律有特别规定的情况下,买卖合同才是要式合同。

3.买卖合同双方当事人的权利义务

(1)出卖人的义务

出卖人在买卖合同中的义务表现为:交付标的物的义务、转移标的物所有权的义务、承担瑕疵担保责任的义务。

  《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。”

  《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”

出卖人交付标的物时,应当承担以下具体义务:

①出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的,出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付(《合同法》第一百三十八条)。

②出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;

(二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。(《中华人民共和国合同法》第一百四十一条)

③出卖人应当按照约定或法定的质量标准交付标的物。

《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定:“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。”

《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定:“出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

④出卖人应当按照约定的数量交付标的物。

《中华人民共和国合同法》第一百六十二条规定:“出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。”

⑤出卖人应当按照约定的方式交付标的物。

《中华人民共和国合同法》第一百五十六条规定:“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,应当按照通用的方式包装,没有通用方式的,应当采取足以保护标的物的包装方式。”

⑥出卖人负有向买受人交付商业发票、运输单证、保险单证等有关标的物的单证及约定的技术资料的义务。

⑦出卖人负有承担交付费用的义务。

《中华人民共和国合同法》第六十二条第(六)项规定:“履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。”

⑧出卖人交付主物时还负有交付从从物的义务。

  《中华人民共和国合同法》第一百六十四条规定:“因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物。”

(2)买受人的义务

①给付价款的义务

买受人支付价款的义务表现为,依据合同约定的价款数额、支付期限、地点、方式支付。

《中华人民共和国合同法》第一百五十二条规定:“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。”

②受领标的物的义务

对于出卖人给付的标的物、与标的物有关的权利凭证,买受人应当接受。在托运送达场合,即使买受人主张标的物表面瑕疵,仍应当受领,在受领后再向出卖人主张权利。

③拒收时的保管义务

买受人受领标的物后发现瑕疵的,在与出卖人交涉期间,买受人有妥善保管标的物的义务。因买受人保管不善导致标的物灭失或价值减少的,应当承担责任;因保管标的物支出的必要费用,有请求出卖人赔偿的权利。

4.标的物意外灭失的风险责任

(1)标的物所有权的转移

《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

《中华人民共和国合同法》第一百三十四条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”

《中华人民共和国合同法》第一百三十七条规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”

(2)标的物意外灭失的风险负担

《中华人民共和国合同法》第142至149条,规定了标的物风险的负担:

①标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  ②因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

  ③出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

  ④当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

⑤出卖人按照约定或者依照合同法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

5.出卖人的瑕疵担保责任

(1)标的物权利瑕疵担保义务

出卖人对其所出卖的标的物,负有担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的义务。

标的物的权利瑕疵,表现为该标的物上负担着第三人的权利。出卖人交付的标的物可能负担的第三人的权利主要有:财产所有权、用益物权、担保物权。

《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”

《中华人民共和国合同法》第一百五十一条规定:“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。”

(2)标的物品质瑕疵的担保义务

出卖人对其所出卖的标的物,负有欠缺约定或法定品质所须负担的责任。

当事人应当在合同中约定质量标准、检验方法和检验期限。

第一百五十四条规定:“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用本法第六十二条第一项的规定。”

《中华人民共和国合同法》第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”

《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定:“出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”

(二)供用水、电、气热力合同

1.供用电合同的概念

供用电合同,是指供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。

供用电合同是一种特殊的合同。合同标的是电力,为特殊的商品。为保证供电的安全,供电人只能是国家电力部门。用电人则可以是任何单位和个人。

2.供用电合同的法律特征

供用电合同作为一种有名合同,具有以下法律特征:

(1)供用电合同是有名、双务合同;

(2)供用电合同是诺成合同;

(3)受国家法律、政策制约较多;

例如:关于增容费的规定。

(4)供用电合同是平等主体之间的合同;

(5)供用电合同是格式合同。

3.双方当事人的权利义务

(1)供电人的义务

①按照国家规定的质量标准和约定安全供电。

《中华人民共和国合同法》第一百七十九条规定:“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任”。

国家规定的质量标准,包括:供电频率、供电额定电压等;

合同约定主要包括:供电的方式、质量、时间,用电容量、地址、性质,计量方式,电价、电费的结算方式,供用电设施的维护责任等条款。

安全供电,主要是指:供电人应当按照国家安全供电规程输送电力、保持线路安全畅通、电压稳定、尽量减少或避免人身触电伤亡事故和财产损失。

②需要停电时的事先通知义务

供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

③因自然灾害等原因断电时应及时抢修

《中华人民共和国合同法》第一百八十一条规定:“因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。”

(2)用电人的义务

①用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。

用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

②用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。

用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电,造成供电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

4.供用水、气、热力合同

《中华人民共和国合同法》第一百八十四条规定:“供用水、供用气、供用热力合同,参照供用电合同的有关规定”。

(三)赠与合同

1.赠与合同的概念

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

转移财产的一方为赠与人,接受财产的一方为受赠人,赠与合同的标的物为赠与物。

赠与合同成立,在赠与人与受赠人之间成立赠与的合同法律关系,因此,赠与是双方当事人意思表示一致的结果,因而赠与行为是合同行为。仅有赠与人赠与的意思表示,没有受赠人接受赠与的意思表示,赠与合同不能成立。

赠与是民事法律行为,必须具备民事法律行为成立的要件。但是,接受赠与的人,即受赠人可以是无民事行为能力人或部分民事行为能力人。

2.赠与合同的法律特征

(1)赠与合同是无偿转移促成所有权的合同。赠与人在转移财产所有权时不能获得报偿,否则就不是赠与。

虽然赠与人在赠与合同中可以为受赠人设定义务,但受赠人的义务不是合同的对价,并不产生受赠人对赠与人的债务。

(2)赠与合同是单务合同。

赠与人承担将赠与物给付受赠人的义务,受赠人享有接受赠与物的权利。

但是,赠与人符合法律规定的条件,可以不负履行合同的责任。

《中华人民共和国合同法》第一百九十五条规定:“赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

(3)赠与合同一般为实践合同。

赠与合同一般是实践合同,其基本含义是:赠与人在合同订立以后将赠与物交付给受赠人,赠与合同才成立。

但是,依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定”,在赠与物交付受赠人之前赠与合同不产生效力,因而可以撤销。但是,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得撤销。这类合同为诺成合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十八条的规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”

3.赠与合同的生效和撤销

赠与合同是实践合同,当事人协商一致时合同成立,自赠与人交付赠与物时合同生效。但是,具有特殊性质的合同自合同成立时生效。

《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定:“赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续”。自办理规定的手续之日起,财产所有权转移给受赠人。

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中规定:公民之间赠与关系的成立,应以赠与物交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。

在赠与合同成立后,赠与人不得任意撤销赠与合同的效力,以维护受赠人的合法权益。但是,赠与合同毕竟是无偿合同、单务合同,在符合法律规定的情况下,赠与人可以撤销合同的效力,取回赠与物或请求受赠人返还。

《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定:“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:

  (一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;

  (二)对赠与人有扶养义务而不履行;

  (三)不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”

《中华人民共和国合同法》第一百九十三条规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。“

4.附义务的赠与合同

 《中华人民共和国合同法》第一百九十条规定:“赠与可以附义务。

赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。”

5.赠与人对赠与物的瑕疵担保责任

赠与合同为无偿合同,赠与人的意思一般又是以物的现状为赠与的,因此,赠与人对赠与物的瑕疵一般不承担担保责任。但是,赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒,致使受赠人因此而受到损害的,赠与人应当承担赔偿责任。

  《中华人民共和国合同法》第一百八十九条规定:“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”

  《中华人民共和国合同法》第一百九十一条规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

  赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”

(四)借贷合同

1.借款合同的概念和法律特征

借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。

借款合同的法律特征是:

(1)借款合同的标的为金钱。

金钱在物的分类上属于特殊性质的种类物,因此,借贷合同属于消费借贷合同。在合同约定的还款期限届至时,借方归还本金和利息。

(2)借贷合同发生了所有权转移的往返过程。

借款人取得借款后即取得该款的所有权,有权按照约定的用途使用借款。还款期限届至时,借款人将本金以及约定的利息归还贷款人,再次发生所有权的转移。

(3)借款合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。

自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。

(4)有偿的借款合同为诺成合同,无偿的借款合同为实践合同。

自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。

(5)借款合同的主体资格一般有严格限制。

公民与公民之间的借款合同一般不受限制;法人以营利为目的的对外贷款,必须经过国家的特别许可。

(6)借款合同订立的同时,一般有从合同。

订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保。

2.借款合同的内容和形式

借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。

3.借款合同的效力

(1)借款人的主要义务

①提供真实情况的义务

订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。

②按照约定的期限接受借款。

借款人未按照约定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。

③按照约定的用途使用借款。

借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

④按照约定的期限支付利息。

借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。

⑤按照约定的期限返还借款。

借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

(2)贷款人的主要义务

①按照约定的期限提供借款。

贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失。

②不得提前收取利息。

借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

③利率符合国家的规定。

办理贷款业务的金融机构贷款的利率,应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。

自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

(五)财产租赁合同

1.财产租赁合同的概念和法律特征

《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”

财产租赁合同的法律特征是:

(1)财产租赁合同是诺成合同、有偿合同、双务合同;

(2)财产租赁合同的标的物只能是特定的非消耗物。财产租赁合同期限届满,承租人必须将租赁物返还给出租方;

(3)财产租赁合同是转移财产使用权的合同。一方面,出租方必须将租赁物交付给承租人,另一方面,租赁期限届满,承租人必须将租赁物返还给出租人。在租赁期间,承租人获得租赁物的使用权;

(4)租赁合同在当事人之间即引起债的法律关系,又引起物权法律关系。

对于不动产的租赁,承租人依据租赁合同在租赁期间获得物权性质的租赁权和优先购买权。

租赁权表现为:出卖不破租赁关系,即所有人出卖租赁物的,不影响租赁合同的效力,租赁合同对新的所有人继续有效;出租人不得将租赁物再行出租。再行出租给其他人的合同无效。

优先购买权表现为:出租人出卖租赁物时,在同等条件下,承租人有优先购买租赁物的权利。出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

财产租赁合同的内容,除去《中华人民共和国合同法》第十二条规定的条款以外,还应当包括:租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

2.财产租赁合同的效力

(1)出租人的主要义务

①按照约定将租赁物交给承租人使用,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

②除当事人另有约定的以外,出租人应当履行租赁物的维修义务。

承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。

③租赁物瑕疵的担保义务。包括物的瑕疵担保和权利瑕疵担保。

因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

④排除妨害的义务;

⑤负担租赁物上负担。除去当事人另有约定的以外,承租人应当负担租赁物的税收、物业管理费等费用;

⑥退还押金及其他担保物;

⑦双方约定的其他义务。如:对承租人的培训、安装必要设备等。

(2)承租人的主要义务

①按照约定的时间和方式支付租金或使用费。

承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定,租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。

②按照约定的用途使用租赁物。承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失;

③妥善保管租赁物。承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。但是,承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任。

④自己使用租赁物。承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。

3.合同法关于租赁合同的特别规定

(1)租赁期限

《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。

租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

(2)租赁合同的形式

《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”

(3)租赁物的风险

《中华人民共和国合同法》第二百三十一条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。”

(4)对租赁物的改善或他物的增设

《中华人民共和国合同法》第二百二十三条规定:“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。

  承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”

(5)租赁物的收益

《中华人民共和国合同法》第二百二十五条规定:“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。”

(6)不定期租赁

《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定:当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

(六)融资租赁合同

1.融资租赁合同的概念和法律特征

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。

融资租赁合同的法律特征是:

(1)融资租赁合同的标的物在合同成立时并没有被承租人控制,出租人必须按照合同的约定向第三人购买;

(2)融资租赁合同自当事人协商一致时成立,但一般自承租人接受租赁物时生效;

(3)融资租赁合同往往涉及第三人,即租赁物的提供者;

除融资租赁合同本身外,还可以包括承租人委托承租人购买租赁物的委托合同、承租人与第三人的买卖合同。

出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同,出卖人应当按照约定向承租人交付标的物,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同,未经承租人同意,出租人不得变更与承租人有关的合同内容。

(4)融资租赁合同的期限由当事人自行约定。

(5)租赁期限届满,承租人有选择权。

承租人在租赁期限届满时,可以选择续订租赁合同、支付合理代价获得租赁物所有权、返还租赁物。

(6)融资租赁合同必须采用书面形式。

2.融资租赁合同的内容

融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。

3.融资租赁合同的效力

(1)出租人的义务

①出资义务;

②除去妨害的义务;

③协助义务

出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。

④租赁物瑕疵的担保义务

出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。

租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

(2)承租人的义务

①承担因租赁物造成他人损害的民事责任

承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。

②保管、使用、维修、保险义务

承租人应当妥善保管、使用租赁物。

承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

二.完成工作交付成果的合同

(一)承揽合同

1.承揽合同的概念和法律特征

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

2.承揽合同的特征

(1)承揽合同是以完成工作为目的的协议;承揽合同的标的是劳动成果;

(2)承揽人以自己的技术设备独立地进行工作;

(3)承揽人对承揽的工作承担风险;

(4)承揽合同为有偿、双务合同;

(5)承揽合同为诺成合同、一般为非要式合同。

3.承揽合同的效力

(1)承揽人的主要义务

①亲自履行合同

承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。

承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

②对提供的材料承担保证责任

承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验。

承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。

③通知义务

承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

④接受定作人监督

承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

⑤交付工作成果

承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

⑥妥善保管义务

承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。

⑦保密义务

承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或者技术资料。

(2)定作人的主要义务

①按照约定的期限支付报酬。

对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照合同法法第六十一条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。

定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。

②提供材料的保证义务

定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

③承揽工作的中途变更

定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

④协助义务

承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。

⑤解除合同的赔偿责任

定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

⑥接受承揽人提供的工作成果并对工作成果进行验收。

4.承揽合同的风险负担

承揽合同的风险,是指:

承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。

(二)建设工程合同

1.建设工程合同的概念及法律特征

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

发包人是建设方或委托方。承包人是建设工程的勘察、设计、施工方。

建设工程合同的法律特征是:

(1)建设工程合同的标的是建设工程项目。

建设工程项目的种类很多,一般耗资巨大、建设周期长、质量要求高。这些特点决定了建设工程合同比较复杂和重要。

(2)建设工程合同的当事人一般必须是法人,发包人为建设单位,承包人必须具有承揽建设工程的资质。

居民住宅装修建设,允许个人作为发包人。国家对承揽住宅装修工程的主体同样实行资质管理。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

(3)建设工程合同的签订和履行受到国家严格的管理和监督。

例如:建设工程不得转包,即建设工程合同不得转让。

(4)建设工程合同是要式合同,应当采用书面形式。

国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

建设工程合同一般应当采用招标、投标的方式签订。

(5)国家对建设工程推行监理制度。

2.建设工程合同的种类

(1)依据工程环节,把建设工程合同分为工程勘察合同、设计合同、施工合同。也可以是包含勘察、设计、施工的综合性合同。

(2)依据合同标的,把建设工程合同分为总承包合同、分项工程合同。

发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

3.建设工程合同的内容

勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

4.建设工程合同的效力

(1)发包人的权利义务

①行使对作业进度、质量的检查权。

发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。

也可以委托监理人对建设工程进行监督检查。建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照合同法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

②及时检查的义务

隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

③及时验收、接受工程、依约付款

建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

④依约协助的义务

发包人应按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料。发包人未尽协助义务的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

⑤中途停建缓建的责任

因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

⑥计划变更的责任

因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

⑦依约支付价款

发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

(2)承包人的权利义务

①按期提供建设工程承担质量担保责任

勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

②承担质量担保责任

因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。

③承担损害赔偿责任

因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。

三.提供劳务的合同

(一)运输合同

1.运输合同的概念

运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

运输合同依据不同标准可以划分为不同种类。其中,根据运输合同的对象分为货物运输合同和旅客运输合同;

以运输工具为标准分为铁路运输合同、公路运输合同、水鹿运输合同、航空运输合同;

以运输方式为标准分为单一运输合同、联合运输合同。

2.运输合同的概念和法律特征

运输合同的法律特征是:

(1)双务、有偿合同;

(2)一般采用格式合同;

(3)合同标的是运输行为;

(4)运输合同是诺成合同。

3.货物运输合同

(1)货物运输合同的概念

货物运输合同,是指承运人将货物从一地运至他地,托运人支付费用的协议。

在运输合同中,委托他人运输货物的一方为托运人,接受委托为他人提供运输服务的一方为承运人。依据协议支付的服务费用通称运费。

(2)货物运输合同的效力

A.托运人的主要义务

①支付运费

托运人收货人应当支付运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加运输费用的,托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的运输费用。

托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。

②准确提供信息

托运人办理货物运输,应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人,货物的名称、性质、重量、数量,收货地点等有关货物运输的必要情况。

因托运人申报不实或者遗漏重要情况,造成承运人损失的,托运人应当承担损害赔偿责任。

③办理必要审批手续

货物运输需要办理审批、检验等手续的,托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人。

④妥善包装

托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的,适用合同法第一百五十六条的规定。托运人违反该项规定的,承运人可以拒绝运输。

托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的,应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装,作出危险物标志和标签,并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。

托运人违反该项规定的,承运人可以拒绝运输,也可以采取相应措施以避免损失的发生,因此产生的费用由托运人承担。

⑤及时收取货物

货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用。

收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的,依照本法第一百零一条的规定,承运人可以提存货物。

⑥按照约定检验货物

收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的,视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。

B.承运人的义务

①按照约定期限运输货物

承运人应当在约定期间或者合理期间内将货物安全运输到约定地点。

②按照约定路线运输货物

承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。

③承担运费损失责任

货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。

(4)托运货物的风险

①承运人承担货物风险

承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任

②承运人风险责任的免除

承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。

③损失额的计算

货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定。

4.旅客运输合同

(1)旅客运输合同的概念和法律特征

旅客运输合同,是指承运人将旅客及其行李运送到一定地点,旅客支付相关费用的协议。

旅客运输合同的法律特征是:

①旅客运输合同一般为诺成合同;

客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

②旅客运输合同为格式合同,旅客客票为合同关系的凭证;

③旅客运输合同为要式合同;

④旅客运输合同一般附有强制性保险条款。承运人依据国家有关法律收取保险费,为旅客代上保险。承运人与保险人之间的保险合同为旅客运输合同的从合同;

⑤旅客运输合同与旅客行李运输合同相伴;

⑥旅客运输合同自承运人为旅客剪票时生效。

(2)旅客运输合同的效力

A.旅客的主要义务

①支付票款及其他费用

旅客应当支付票款或者其他运输费用。

②旅客应当持有效客票乘运。

旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的,应当补交票款,承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的,承运人可以拒绝运输。

③漏乘、掉称的责任

旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的,应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再承担运输义务。

④按照规定或约定携带行李

旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的,应当办理托运手续。

⑤遵守安全规定

旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。

旅客违反上述规定的,承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的,承运人应当拒绝运输。

B.承运人的主要义务

①按照约定期限运送旅客

承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的,应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。

②按照约定路线运送旅客

承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客运输到约定地点。

③告知义务

承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。

④不得擅自变更运输工具和降低服务标准

承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的,应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的,不应当加收票款。

⑤救助义务

承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

⑥保障旅客人身安全

承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

上述规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

⑦保障旅客财物的安全

在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。

旅客托运的行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。

(二)保管合同

1.保管合同的概念和法律特征

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。

保管合同中,为委托人保管物品的人为保管人,被保管的物品为保管物,委托保管人保管物品的人为寄存人。保管合同的法律特征是:

(1)保管合同一般是实践合同。

保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。

(2)保管合同以保管物品为目的;

(3)保管合同可以是无偿合同,也可以是有偿合同。

2.保管合同的效力

(1)保管人的义务

给付保管凭证

寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。

②保管人应当妥善保管保管物。

当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外,不得擅自改变保管场所或者方法。

③亲自保管

保管人不得将保管物转交第三人保管,但当事人另有约定的除外。

保管人违反上述规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

④不得使用保管物

保管人不得使用或者许可第三人使用保管物,但当事人另有约定的除外。

⑤返还保管物

保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的,保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。

寄存人可以随时领取保管物。

当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物;约定保管期间的,保管人无特别事由,不得要求寄存人提前领取保管物。

第三人对保管物主张权利的,除依法对保管物采取保全或者执行的以外,保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。

第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的,保管人应当及时通知寄存人。

⑥保管物的灭失责任

保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

⑦货币或可替代物的返还

保管人保管货币的,可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的,可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。

(2)寄存人的义务

①支付保管费用

寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,保管是无偿的。

②告知义务

寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的,寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的,除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外,寄存人应当承担损害赔偿责任。

③声明义务

寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向保管人声明,由保管人验收或者封存。寄存人未声明的,该物品毁损、灭失后,保管人可以按照一般物品予以赔偿。

④按照约定期限支付保管费用

有偿的保管合同,寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。

当事人对支付期限没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,应当在领取保管物的同时支付。

寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的,保管人对保管物享有留置权,但当事人另有约定的除外。

3.保管合同的索赔时效

根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定:“下列的诉讼时效期间为一年:

(一)  身体受到伤害要求赔偿的;

(二)  出售质量不合格的商品未声明的;

(三)  延付或者拒付租金的;

(四)  寄存财物被丢失或者损毁的。”

保管合同的索赔时效为一年。

(三)仓储合同

1.仓储合同的概念和法律特征

仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同。

仓储合同是保管合同的一种,与保管合同有相同之处,其法律特征是:

(1)仓储合同的保管人必须具有法律规定的资格;

(2)仓储合同所保管的物品一般为生产资料,不包括不动产和一般零星物品;

(3)仓储合同是诺成合同。仓储合同自成立时生效。

(4)仓储合同是有偿合同、双务合同。

2.仓储合同的效力

(1)保管人的义务

①具备必要保管条件

保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的,应当具备相应的保管条件。

②入库验收

保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的,应当及时通知存货人。保管人验收后,发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的,保管人应当承担损害赔偿责任。

③给付仓单

存货人交付仓储物的,保管人应当给付仓单。

仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。

④同意检查保管物

保管人根据存货人或者仓单持有人的要求,应当同意其检查仓储物或者提取样品。

⑤通知义务

保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的,应当及时通知存货人或者仓单持有人。

⑥催告义务

保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏,危及其他仓储物的安全和正常保管的,应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急,保管人可以作出必要的处置,但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。

⑦保管物损毁、灭失的赔偿责任

储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。

(2)存货方的义务

①储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品,存货人应当说明该物品的性质,提供有关资料。

存货人违反上述规定的,保管人可以拒收仓储物,也可以采取相应措施以避免损失的发生,因此产生的费用由存货人承担。

②按期提取保管物

储存期间届满,存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的,应当加收仓储费;提前提取的,不减收仓储费。

当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的,存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物,保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物,但应当给予必要的准备时间。

储存期间届满,存货人或者仓单持有人不提取仓储物的,保管人可以催告其在合理期限内提取,逾期不提取的,保管人可以提存仓储物。

(四)委托合同

1.委托合同的概念和法律特征

委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

委托他方处理事物的当事人为委托人,接受委托人委托的一方为受托人。

委托合同的法律特征是:

(1)委托合同的标的是受托人为委托人提供事务服务的行为。委托人的事务可以包括除法律规定或事务本身性质决定不得由他人代为处理的任何事务;

(2)受托人以委托人的名义处理委托事务,由委托人支付处理事务的费用;

(3)委托合同一般建立在委托人和受托人相互信任的基础之上,委托事务一般应当由受托人亲自完成;

(4)委托合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同;

(5)委托合同是双务合同、诺成合同。不论委托合同有偿还是无偿,委托人和受托人均负有一定义务。

委托合同自双方当事人协商一致起成立。

(6)委托合同可以就一项事务订立,也可以概括订立

委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。

2.委托合同的效力

(1)委托人的主要义务

①委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。

②承担委托事务的处理结果

受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

③支付报酬

受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。

④对受托人的赔偿责任

受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。

委托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的,受托人可以向委托人要求赔偿损失。

(2)受托人的主要义务

①受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

受托人需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告委托人。

亲自处理委托事务

受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

③报告委托事务处理结果

受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。

④受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。

⑤披露义务

受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

⑥赔偿责任

有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。

受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

⑦连带责任

两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。

(五)行纪合同

1.行纪合同的概念和特点

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。

行纪合同是委托合同的一种,但与一般委托合同比较,具有以下特点:

(1)行纪合同是诺成合同、双务合同;

(2)行纪合同是有偿合同;

(3)行纪人以自己的名义办理委托的事务;

(4)行纪人为委托人的利益办理委托事务;

(5)行纪合同中的行纪人必须取得法律认可的资格。

2.行纪合同的效力

委托人的主要义务

①支付报酬

行纪人完成或者部分完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报酬。

委托人逾期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人另有约定的除外。

②及时受领买入的委托物

行纪人按照约定买入委托物,委托人应当及时受领。经行纪人催告,委托人无正当理由拒绝受领的,行纪人依照合同法第一百零一条的规定可以提存委托物。

委托物不能卖出或者委托人撤回出卖,经行纪人催告,委托人不取回或者不处分该物的,行纪人依照合同法第一百零一条的规定可以提存委托物。

③委托物的瑕疵担保责任

委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的,经委托人同意,行纪人可以处分该物;和委托人不能及时取得联系的,行纪人可以合理处分。

(2)行纪人的主要义务

①承担完成委托事务的费用

行纪人处理委托事务支出的费用,由行纪人负担,但当事人另有约定的除外

②妥善保管委托物

行纪人占有委托物的,应当妥善保管委托物。

③按照委托人指定的价格买入或卖出委托物

行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。

④给付额外取得的利益

行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。

委托人对价格有特别指示的,行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

⑤自行买卖委托物

行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。

行纪人有前款规定情形的,仍然可以要求委托人支付报酬。

⑥因第三人原因损害委托人利益的赔偿责任

行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。

(六)居间合同

1.居间合同的概念和法律特征

居间合同,又称中介合同或中介服务合同。是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。

居间合同的法律特征是:

(1)居间合同是有偿合同、双务合同;

(2)居间合同是诺成合同、非要式合同;

(3)居间合同的居间人只是中间人、介绍人,提供信息或机会。

2.居间合同的效力

(1)委托人的主要义务

①按照约定支付报酬

居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照合同法法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

②在居间人未促成合同成立时,支付从事居间活动支出的必要费用。

(2)居间人的主要义务

①居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

②居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。

居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。


四.技术合同

(一)我国《合同法》对技术合同的一般规定

1.技术合同的概念与法律特征

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

技术合同的法律特征是:

(1)技术合同发生于科学技术活动之中,包括科学研究、技术开发、技术成果的推广和应用,以及利用科学技术知识、信息、经验为经济建设和社会发展提供的咨询和服务项目。技术合同的履行,伴随着人类的智力活动;

(2)技术合同的标的是技术,是一种知识形态的财产,也就是科学技术的成果或智力劳动;

(3)技术合同的内容具有复杂性。技术合同当事人的权利义务关系不同于财产所有权和与财产所有权有关的财产权利的分配,而是表现在知识产权由谁享有、如何使用和由此产生的利益分配;

(4)技术合同是双务合同、诺成合同、有偿合同、要式合同。

2.技术合同的种类

按照技术合同的内容划分,技术合同分为技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同。

其中,技术开发合同又分为委托开发合同、合作开发合同;

技术转让合同又分为专利申请权转让合同、专利转让合同、专利实施许可合同、非专利技术转让合同。

此外,技术中介合同、技术培训合同也属于技术合同。

3.技术合同的订立

技术开发合同、技术转让合同应当采用书面形式;

技术咨询、技术服务合同,采用当事人约定的形式。

技术合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

(一)项目名称;

(二)标的的内容、范围和要求;

技术合同涉及专利的,应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

(三)履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式;

(四)技术情报和资料的保密;

(五)风险责任的承担;

(六)技术成果的归属和收益的分成办法;

(七)验收标准和方法;

(八)价款、报酬或者使用费及其支付方式;

技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定,可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。

约定提成支付的,可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成,也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。

约定提成支付的,当事人应当在合同中约定查阅有关会计帐目的办法。

(九)违约金或者损失赔偿的计算方法;

(十)解决争议的方法;

(十一)名词和术语的解释。

与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件,以及其他技术文档,按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

4.技术合同的无效

(1)无效技术合同的构成要件

非法垄断技术;

妨害技术进步;

侵害他人技术成果的技术合同无效。

(2)无效技术合同的处理

有过错的一方应当向他方承担赔偿责任;

双方均无过错的,应当互相承担恢复原状的责任;

专利转让合同或专利实施许可合同成立后,专利权被宣告无效或撤销的,除专利权人为故意时,不承担责任。

(二)技术开发合同

1.技术开发合同的概念

技术开发合同,是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

技术开发合同应当采用书面形式。

当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同,参照技术开发合同的规定。

    2.技术开发合同的法律特征

(1)技术开发的过程是知识形态的商品的生产过程;

(2)研究开发合同的标的涉及新技术、新产品、新工艺、新材料及其新的技术系统。系统是指产品、工艺、材料等技术的组合;

(3)研究开发的目标技术是人类未知的、尚未被人类所掌握的,或者是他人已经掌握而自己尚未掌握的,即非公知技术;

(4)合同的履行存在一定的不确定性及风险性,当事人必须共同承担风险。

3.开发成果的归属

履行技术开发合同所完成的成果,其权利的归属和分享原则是:约定效力高于法定,即允许当事人在合同中约定。只要约定不直接违反法律规定,遵其约定。

当事人在合同中未约定或约定不明确的,按照以下规定处理:

(1)委托开发合同所完成的发明创造:

专利申请权:属研究开发方;

专利实施权:研究开发方取得专利权的,委托方有免费实施权;

优先受让权:研究开发方就其发明创造转让专利申请权的,委托方可以优先受让专利申请权。

(2)合作开发所完成的发明创造:

专利申请权:所有合作开发方共有;

优先受让权:一方转让共有的专利申请权的,另一方或者其他各方可以优先受让其共有的专利申请权;

放弃申请权:任何一方可以放弃共有的专利申请权,另一方可以单独申请,或者由其他各方共同申请;

免费实施权:放弃专利申请权的一方,在发明创造被售予专利权后,可以免费实施该项专利;

申请否决权:合作开发各方中任何一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。

(3)委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。

当事人没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利,但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。

4.开发风险的承担

在技术开发合同履行过程中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或者部分失败的,该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,风险责任由当事人合理分担。

当事人一方发现上述规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时,应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施,致使损失扩大的,应当就扩大的损失承担责任。

5.当事人的权利义务

(1)委托方的主要义务

①按照约定支付研究开发经费和报酬;

②提供技术资料、原始数据;

③完成协作事项;

④接受研究开发成果。

委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。

(2)研究开发方的主要义务

①应当按照约定制定和实施研究开发计划;

②合理使用研究开发经费;

③按期完成研究开发工作,交付研究开发成果

④提供有关的技术资料和必要的技术指导,帮助委托人掌握研究开发成果。

研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。

(3)合作开发各方的主要义务是:

①合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资,包括以技术进行投资;

②分工参与研究开发工作;

③协作配合研究开发工作。

合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。

(三)技术转让合同

1.技术转让合同的概念

技术转让合同,是指当事人就专利申请权转让、专利权转让、专利实施许可、非专利技术的转让所签订的合同。

2.技术转让合同的概念和法律特征

(1)技术转让合同的标的是已有的技术成果;

(2)技术转让合同所转移的是一定的技术权益。转让方并不因为转让而放弃对技术成果的占有,但放弃了对该技术成果的一定权益;

(3)技术转让合同是双务合同、有偿合同、诺成合同;

(4)技术转让合同是要式合同。《中华人民共和国合同法》第三百四十二条第二款规定:“技术转让合同应当采用书面形式。”

3.当事人的权利义务

(1)普通专利实施许可合同

专利实施许可合同,是指专利权人或其授权的人作为转让方许可受让方在约定范围内实施专利,受让方支付约定的使用费所订立的合同。

转让专利使用权的一方又成为许可方,受让方又称被许可方。

转让方的主要义务:

①许可受让方在合同约定的范围内实施专利;

②交付实施专利有关的技术资料,提供必须的技术指导。

受让方的主要义务:

①在合同约定的范围内实施专利,不得超过许可范围;不得许可合同约定以外的第三人实施该专利;

②按照合同约定支付专利使用费。

(2)非专利技术转让合同

非专利技术的占有人一般就是所有人,其对非专利技术的占有不具备排他性。实际占有该技术的人就可以使用或转让。

转让方的主要义务:

①按照合同约定提供技术资料;

②保证技术的实用性、可靠性;

③承担合同约定的保密义务。

受让方的主要义务:

①在合同约定范围内使用受让的技术;

②按照合同约定支付技术使用费;

③承担合同约定的保密义务。

(四)技术咨询和技术服务合同

1.技术咨询合同的概念

技术咨询合同是当事人一方(被委托方、咨询方)为另一方(委托方)就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。

技术咨询的内容包括,就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等。

2.技术咨询合同的效力

(1)委托方的主要义务

技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题,提供技术背景材料及有关技术资料、数据;接受受托人的工作成果,支付报酬。

技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据,影响工作进度和质量,不接受或者逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。

(2)受托方的主要义务

技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到约定的要求。

技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的,应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

3.技术服务合同的概念

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,不包括建设工程合同和承揽合同。

4.技术服务合同的效力

①委托方的主要义务

技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件,完成配合事项;接受工作成果并支付报酬。

技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,影响工作进度和质量,不接受或者逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。

②受托方的主要义务

技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目,解决技术问题,保证工作质量,并传授解决技术问题的知识。

技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的,应当承担免收报酬等违约责任。


第五部分知识产权


第一章知识产权概述

一.知识产权的概念和特征

1.知识产权的概念

知识产权是基于智力的创造性活动而产生的权利,是法律赋予知识产品的所有人对其智力成果所享有的某种专有权。知识产权亦称智力成果权。

2.知识产权的特征

(1)知识产权具有财产权和人身权的内容;

(2)知识产权的客体是无形财产,即智力成果;

(3)知识产权具有专有性(排他性)、地域性、时间性。

二.知识产权的种类

1.著作权

作者对其创作的文学、艺术、科学作品依法享有的权利。

2.专利权

专利的所有人、持有人或其权利继受人,在一定期限内依法享有的对其专利制造、销售或使用的独占权。

3.商标权

商标权,即注册商标专用权。是指商标注册人对其注册商标依法享有的专有使用权。

4.其他智力成果权

指发明权、发现权、其他科技成果权。

三.知识产权制度的作用

第二章著作权

一.著作权的主体

著作权的主体为著作权人。著作权人是依法享有著作权的单位或个人。

著作权人应当是文学、艺术、科学作品的作者,以及其他依法享有著作权的公民、法人或其他单位。

1.作者

文学、、艺术、科学作品的创作人。

2.作者以外的著作权人

因继承、遗赠、遗赠扶养协议而取得著作权的人;

因合同而取得著作权的人。

3.特殊情况下著作权的归属

(1)合作作品著作权的主体

(2)集体作品著作权的主体

(3)混编作品著作权的主体

(4)职务作品著作权的主体

(5)委托作品著作权的主体

(6)匿名作品著作权的主体

(7)电影作品著作权的主体

二.著作权的客体

著作权的客体,是指受著作权法律保护的文学、艺术、科学作品。

1.作品的概念

著作权法所称的作品,是指文学、艺术、科学领域内具有独创性,并且能够以某种有形形式复制的智力创作成果。

2.作品的构成要件

(1)是思想或情感的表现;

(2)具有独创性或原创性;

(3)能够用法律允许的客观形式表现出来。

3.作品的分类

(1)根据作品物质载体所做的分类;

(2)根据作品的功能领域而做的分类;

(3)职务作品和非职务作品;

(4)独立作品和合作作品;

(5)独立人作品和委托作品;

(6)原作品和演绎作品。

4.不受著作权法保护的对象

(1)依法禁止出版、传播的作品,不受著作权法保护;

(2)具有社会公共性质的作品:

(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;

(二)时事新闻;

(三)历法、数表、通用表格和公式。

三.著作权的内容

著作权的内容,是指著作权人与著作权人以外的任何其他人之间,就作品的创作、传播、使用而发生的权利义务关系。

著作权的内容包括著作权人的人身权和财产权。

著作权人包括:著作权人包括:

(一)作者;

(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。

1.著作权人的人身权

(1)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;

(2)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;

(3)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;

(4)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;

2.著作权人的财产权

(1)使用权,即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;

(2)获得报酬权,即许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。

(3)处分权

著作权人享有对其作品的处置权。许可他人使用其作品,是处分权的基本标志。

3.著作权的取得

(1)著作权的原始取得

作者因创作作品而取得著作权的,为著作权的原始取得。

中国公民、法人或者非法人单位的作品,不论是否发表,依照著作权法享有著作权。

外国人的作品首先在中国境内发表的,依照著作权法享有著作权。

外国人在中国境外发表的作品,根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受著作权法保护。

(2)著作权的继受取得

著作权人依据合同、法律规定等原因取得著作权的,称为著作权的继受取得。继受取得的原因主要有:

① 依据法律行为而取得著作权。例如:著作权中的使用权因授权行为而取得;获得美术作品原件所有权的人,同时取得该作品的展示权。

但是,根据《中华人民共和国合同法》第一百三十七条的规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人”。

② 依继承而取得著作权。作为著作权人的自然人死亡时,其继承人可以依法继承著作权人的财产权利;

③ 依法律规定而取得著作权。

著作权属于法人或者非法人单位的,法人或者非法人单位变更、终止后,其作品的使用权和获得报酬权在著作权法规定的保护期内,由承受其权利义务的法人或者非法人单位享有;没有承受其权利义务的法人或者非法人单位的,由国家享有。

4.著作权的保护期限

(1)作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

(2)公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年,截止于作者死亡后第50年的12月31日;

合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的12月31日。

(3)法人或者非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人单位享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,著作权法不再保护。

(4)电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,著作权法不再保护。

(5)作者身份不明的作品,对其使用权和获得报酬的权利保护期限为50年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日。作者身份一旦确定,适用于前面规定。

(6)外国人的作品首先在中国境内发表的,其著作权的保护期限自发表之日起计算;

(7)外国人的作品首先在境外出版后,30天内在中国境内出版,视为在中国境内首先发表。外国人未发表的作品经授权改编、翻译后首先在中国境内出版的,视为该作品在中国境内发表。

(8)对作者死后首次与公众见面遗作,其保护期限与作者其他作品保护期限相同,即作者终生加50年。超过这个期限,不论作品是否发表,均进入公有领域。

所有作品超过保护期限的,不再享有著作权中的财产权,为社会公共财富。

5.著作权的限制

(1)著作权的合理使用

根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条的规定:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利:

(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;

(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;

(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品;

(四)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章;

(五)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;

(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;

(七)国家机关为执行公务使用已经发表的作品;

(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;

(九)免费表演已经发表的作品;

(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;

(十一)将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行;

(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。

以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

(2)法定许可使用

依据法律的直接规定,以特定方式使用作品,可以不经著作权人许可,但应当向著作权人支付使用费,并不得侵害著作权人的人身权利及其他财产权利。

(3)强制许可使用

在特定条件下,由著作权主管机关根据情况,将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请人,申请人享有该作品的使用权。


四.邻接权

1.邻接权的概念

邻接权,与著作权相邻的权利,是以著作权所保护的作品为前提,法律赋予作品传播者的权利。

邻接权的权利主体是作品的传播者,即可以是著作权人,也可以是著作权人授权许可的传播人,一般为表演者、唱片制作者、广播事业者。

2.邻接权的种类和内容

① 邻接权的种类

邻接权包括表演者权、音像制作者权、广播电视组织权。

(1)表演者权

表演者对其文学、音乐、戏剧、舞蹈、曲艺等作品的艺术表演依法享有的专有权利。

表演者权,是传统意义上的邻接权,亦称狭义的邻接权。

(2)音像制作者权

录音、录象制作者对其制作的录音录象制品所享有的专有权。

(3)广播电视组织权

广播电视组织对其编制的广播电视节目,依法享有允许或禁止他人进行营利性的转播、录制和复制的权利,以及因授权许可他人转播、录制、复制而获取报酬的权利。

② 邻接权的内容

(1)艺术表演者的权利

艺术表演者的权利来源于著作权人的授权或法定许可。

表演者(演员、演出单位)使用他人未发表的作品演出,应当取得著作权人许可,并支付报酬。

表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。

A.权利的内容包括:

表演者对其表演享有下列权利:

(一)表明表演者身份;

(二)保护表演形象不受歪曲;

(三)许可他人从现场直播;

(四)许可他人为营利目的录音录像,并获得报酬。

B.保护期限

表演者的人身权利不受时间限制;

录音录象制作者对其制作的录音、录象制品享有的许可他人复制发行并取得报酬的权利,其保护期限为50年。

(2)音像制品制作者的权利

音像制品制作者的权利来自著作权人的许可、表演者的许可、法定许可。

录音制作者使用他人未发表的作品制作录音制品,应当取得著作权人的许可,并支付报酬。使用他人已发表的作品制作录音制品,可以不经著作人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。

录像制作者使用他人作品制作录像制品,应当取得著作权人的许可,并支付报酬。

音像制品制作者权利的内容和保护期限:

录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。该权利的保护期为五十年,截止于该制品首次出版后第五十年的12月31日。

3.广播、电视组织的权利

广播、电视组织的权利来自著作权人的许可、表演者的许可、音像制品制作者的许可和法定许可。

广播电台、电视台使用他人未发表的作品制作广播、电视节目,应当取得著作权人的许可,并支付报酬。

广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播、电视节目,可以不经著作权人许可,但著作权人声明不许使用的不得使用;并且除著作权法规定可以不支付报酬的以外,应当按照规定支付报酬。

例如:广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可,不向其支付报酬。

(1)广播、电视组织权利的内容

广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目,享有下列权利:

(一)播放;

(二)许可他人播放,并获得报酬;

(三)许可他人复制发行其制作的广播、电视节目,并获得报酬。

(2)广播、电视组织权利的保护期限

著作权法规定的广播、电视组织权利的保护期为五十年,截止于该节目首次播放后第五十年的12月31日。

被许可复制发行的录音录像制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬。


五.著作权的保护

1.侵犯著作权的行为

侵犯著作权(包括邻接权)的行为,是指未经作者或其他著作权人的许可,又无法律依据,擅自对受著作权法保护的作品进行利用,因而侵害著作权人合法人身权利、财产权利的行为。

侵犯著作权的行为包括:

(一)未经著作权人许可,发表其作品的;

(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作作品发表的;

(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;

(四)歪曲、篡改他人作品的;

(五)未经著作权人许可,以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的,本法另有规定的除外;

(六)使用他人作品,未按照规定支付报酬的;

(七)未经表演者许可,从现场直播其他表演的;

(八)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

(九)剽窃、抄袭他人作品的;

(十)未经著作权人许可,以营利为目的,复制发行其作品的;

(十一)出版他人享有专有出版权的图书的;

(十二)未经表演者许可,对其表演制作录音录像出版的;

(十三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

(十四)未经广播电台、电视台许可,复制发行其制作的广播、电视节目的;

(十五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

2.侵犯著作权的法律责任

(1)侵犯著作权的民事责任

有以上(一)至(八)项侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;

有以上(九)至(十五)项侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。

(2)刑事责任

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第一百二十八条规定了侵犯著作权罪:

以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

(3)行政责任

没收非法所得、罚款等。

第三章专利权

一.专利权的主体

专利权人,是依法享有专利权的单位或个人。专利权的主体,包括了依法取得专利权的单位和个人,也延伸到具有专利申请资格的单位和个人。

1.发明人或设计人

发明人或设计人,是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

对同一项发明创造或设计,共同构思、共同作出创造性贡献的人为共同发明人或共同设计人。

2.职务发明与非职务发明

(1)职务发明的概念

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

除职务发明创造以外的发明创造为非职务发明创造。

(2)职务发明的构成条件:

① 完成本职工作所作出的发明创造;

② 履行本单位交付的本职工作以外的任务,或者主要利用本单位的物质条件所作出的发明创造;

③ 退职、退休、调动工作一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

(3)职务发明成果的权属

职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。


二.专利权的客体

专利权的客体,是指专利权人依法享有的权利和承担的义务所共同指向的对象,亦即专利法所保护的对象。

专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

1.发明

专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

因此,发明分为产品发明、方法发明和改进发明。

2.实用新型

专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

3.外观设计

专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

3.不授予专利权的规定

(1)不授予专利权的智力成果:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;对动物、植物产品的生产方法,可以依照专利法规定授予专利权。

(五)用原子核变换方法获得的物质。

(2)对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

三.授予专利权的条件

1.授予发明和实用新型专利权的条件

授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

(1)新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

(2)创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。

(3)实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

2.授予外观设计专利权的条件

授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

四.授予专利权的程序以及专利权的无效与终止

1.授予专利权的程序

(1)专利权申请的原则

① 专利权自愿申请原则;

② 申请在先原则;

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

③ 一件发明一件申请原则;

一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。

一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可以作为一件申请提出。

④ 审查授权原则

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

(2)专利申请的要求

① 发明和实用新型专利的申请要求

申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。

② 外观设计专利的申请要求

申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

2.专利申请的审查

国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

授予专利权的申请,经审查符合《中华人民共和国专利法》规定条件的,授予专利权;不符合规定条件的,驳回申请。

对发明专利申请,实行实质审查与异议相结合的审查制度;

对实用新型和外观设计专利申请,实行形式审查和异议相结合的制度。

3.复审程序和复审决定的法律效力

专利局设立专利复审委员会。

专利复审委员会的职能是,对驳回专利申请的决定不服的、请求宣告专利权无效的申请进行复审。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

4.专利权的无效和终止

(1)专利权的无效

专利权自国务院专利行政部门作出授权决定、发给专利证书、同时予以登记和公告之日起生效。

自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

被宣告无效的专利权视为自始即不存在。

(2)专利权的终止

有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:

(一)没有按照规定缴纳年费的;

(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。

专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。

五.专利权的内容和限制

1.专利权的内容

(1)专利权人的权利

① 独占使用权

发明和实用新型专利权被授予后,除专利法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

② 收益权

任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

③ 处分权

专利申请权和专利权可以依法转让。

中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。

转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

④ 表明专利权人身份的权利

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

(2)专利权人的义务

① 实施专利的义务

② 缴纳年费的义务

③ 不滥用专利权的义务。

2.专利权的限制

① 权利用尽原则

专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的,不视为侵犯专利权;

② 善意使用原则

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。

③ 先用原则

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

④ 临时过境使用原则

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

⑤ 合理使用原则

专为科学研究和实验而使用有关专利的;

⑥ 强制许可原则

具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

六.专利权的期限

发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

七.专利权的保护

1.专利权的保护范围

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

2.侵犯专利权的行为

(1)未经专利权人许可,实施其专利的,即构成专利侵权;

(2)假冒他人专利的;

(3)专利机关违反专利法的行为。

3.侵犯专利权应承担的法律责任

(1)侵犯专利权的民事责任

实施专利侵权行为的,应停止侵权行为,并赔偿经济损失;

侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

(2)行政责任

假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,应承担行政责任。承担行政责任的方式为:

责令改正并予公告;

没收违法所得,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款;

可以并处违法所得三倍以下的罚款;

以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处五万元以下的罚款。

(3)刑事责任

从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;

假冒他人专利构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章商标权

一.商标概述

1.商标权的概念

商标,是商品的经营者、服务的提供者为区别自己所经营的商品或提供的服务所使用的专用标记。

商标权,亦称商标专用权,是指注册商标所有人对其注册商标所享有的专用权。

商标经核准注册后,商标所有人即取得注册商标的专用权。

2.商标的种类

(1)根据商标的构成要素,可以将商标分为文字商标、图形商标和组合商标。

(2)根据商标的使用者,可以将商标分为制造商标、销售商标、集体商标。

(3)根据商标用途不同,可以将商标分为营业商标、、商品商标、等级商标。

(4)根据商标是否核准注册,可以将商标分为注册商标和未注册商标。

3.商标的作用

(1)区分作用;

商标可以区分相同商品和服务的不同生产者、服务者;区分同一商品生产者、服务者所经营的不同商品或提供的不同服务。便于消费者认牌购货。

(2)表示和保证作用;

商标不仅表示商品生产者、服务提供者的身份,而且可以表示商品的质量、等级、服务的水准,有利于消费者对商品和服务的选择,保护消费者合法权益;

(3)广告宣传作用

利用广告宣传自己的商标,扩大商品或服务的知名度,不仅可以防止消费者误认、误购,而且便于消费者选择,使消费者从众多经营同类商品或提供同类服务的厂商中选择出自己认同的品牌或厂商。

二.商标注册

1.商标注册的原则

(1)自愿申请注册和强制申请注册相结合的原则;

对于经营烟草制品和人用药品的必须使用注册商标。

国家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场销售。

经营其他商品或服务的,可以自愿申请商标注册。

企业、事业单位和个体工商业者,对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。

企业、事业单位和个体工商业者,对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。

商标法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

(2)申请在先原则

两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予以公告。

两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当按照商标局的通知,在三十天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的,各申请人应当进行协商,协商一致的,应当在三十天内将书面协议报送商标局;超过三十天达不成协议的,在商标局主持下,由申请人抽签决定,或者由商标局裁定。

(3)一件商标一件申请原则

同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的,应当按商品分类表提出注册申请。

(4)不与在先权利冲突。

申请注册的商标,凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

2.注册商标的实体条件

(1)申请人的主体资格

申请注册商标的,必须是依法成立的企业、事业单位和个体工商业者。

(2)商标构成要件

① 必须包含商标构成要素。

商标使用的文字、图形或者其组合,应当有显著特征,便于识别。

② 不得含有商标禁用要件

商标不得使用下列文字、图形:

(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的;

(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、相同或者近似的;

(3)同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的;

(4)同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的;

(5)本商品的通用名称和图形;

(6)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

(7)带有民族歧视性的;

(8)夸大宣传并带有欺骗性的;

(9)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。

3.商标注册的基本程序

(1)申请

申请商标注册的,应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。

(2)审查

申请注册的商标,凡符合商标法有关规定的,由商标局初步审定,予以公告。

申请注册的商标,凡不符合商标法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

(3)核准

对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。无异议或者经裁定异议不能成立的,始予核准注册,发给商标注册证,并予公告。经核准注册并予以公告的商标为注册商标,申请人取得商标专用权。

三.商标权的争议、撤销和终止

1.商标权的争议

注册商标的争议,是指商标注册人,认为在后注册的商标与其已经在同类或类似商品上注册的商标相同或近似的,为避免其商标独占权的冲突而提起的争议。

对已经注册的商标有争议的,可以自该商标经核准注册之日起一年内,向商标评审委员会申请裁定。

商标评审委员会对商标争议进行审查后,对申请可以作出撤销或维持的决定。商标评审委员会作出的决定是终局决定。

2.商标权的撤销

已经注册的商标,违反商标法第八条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

撤销的注册商标,其商标专用权视为自始即不存在。

3.商标权的终止

(1)商标权终止的原因

① 保护期限届满;

② 商标权人声明放弃商标;

③ 被依法撤销。

四.商标权人的权利义务

1.商标权人的权利

商标专用权是知识产权的一种,具有知识产权人的一般权利,即使用权、许可使用权、转让权、禁止权、继承权。

(1)专有使用权

经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。

专有使用权表现为:

使用权:注册商标的所有人有权在核定使用的商品上使用该注册商标,并标明注册商标的字样或注册标记“™”、 “®”。

(2)禁止权

未经注册商标所有人的许可,禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

(3)转让权

注册商标可以依法转让。

转让注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

转让注册商标经核准后,予以公告。

(4)许可使用权

注册商标所有人可以许可他人使用其注册商标,并享有监督权。

商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

商标使用许可合同应当报商标局备案。

(5)收益权

注册商标所有人可以通过使用注册商标、转让注册商标专用权、许可他人使用其注册商标获得收益。

2.商标权人的义务

(1)使用注册商标。

连续三年停止使用注册商标的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。

(2)保证商品和服务的质量;

(3)不得自行改变注册商标的文字、图形或者其组合;

(4)不得自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项;

(5)不得自行转让注册商标;

(6)缴纳注册费用。

五.商标权的期限与注册商标的续展

1.商标专用权的期限

注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。

2.注册商标的续展

注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。

每次续展注册的有效期为十年。

续展注册经核准后,予以公告。

注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起一年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。

六.商标权的保护

1.侵犯注册商标专用权的行为

有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

(1)未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

(2)销售明知是假冒注册商标的商品的;

(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

2.侵犯注册商标专用权的法律责任

(1)行政责任

工商行政管理部门负责对侵犯注册商标专用权的查处。

有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,赔偿被侵权人的损失,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

侵犯注册商标专用权,未构成犯罪的,工商行政管理部门可以处以罚款。

(2)民事责任

侵犯商标专用权行为,应当承担民事责任。

承担民事责任的主要方式有:

停止侵权、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

(3)刑事责任

假冒他人注册商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。

销售明知是假冒注册商标的商品,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。

第六部分继承权

第一章继承制度概述

一.继承权的概念和特征

1.继承权的概念

继承,是生者对死者生前权利和义务的承受。继承法所称的继承,专指继承人依法承受公民死亡时所遗留个人合法财产的法律制度。

遗留财产的死者称被继承人;

自然人死亡时所遗留的个人财产为遗产;

依法承受被继承人财产的人是继承人。

继承权,是指继承人依法承受公民死亡时所遗留个人合法财产的权利。

2.继承权的特征

① 继承权是一种绝对权、排他权。

② 继承权与财产所有权相联系,是一种财产权;

③ 继承权与一定身份关系相联系,但不是身份权;

④ 继承权的主体是自然人。国家、集体或其他组织可以接受遗产,但其身份不是继承人,而是受遗赠人、或遗产分享人、无人继承财产的取得人;

⑤ 继承权的发生依据是法律的直接规定或被继承人合法有效的遗嘱;

⑥ 继承权的实现以被继承人死亡或宣告死亡的法律事实出现为前提。

二.我国继承制度的基本原则

1.保护公民私有财产继承权不受非法侵害

《中华人民共和国宪法》第十三条规定:国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。

国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。

《中华人民共和国民法通则》第七十六条规定:公民依法享有财产继承权。

《中华人民共和国继承法》第一条明确了继承法的立法目的和立法依据:“根据《中华人民共和国宪法》规定,为保护公民的私有财产的继承权,制定本法。”

因此,保护公民私有财产继承权不仅是继承法的立法依据,而且也是继承法的基本原则。这一基本原则的具体体现是:

(1)公民死亡时遗留的个人合法财产为遗产,继承人可以依法继承;

(2)被继承人的遗产一般不收归国有,尽可能由继承人继承;

(3)公民的继承权不得非法剥夺;

(4)保障继承人、受遗赠人权利的实现;

(5)公民的继承权和受遗赠权利受到侵害时可以得到司法救济。

2.继承权男女平等

《中华人民共和国继承法》第九条明确规定:“继承权男女平等。”

3.养老育幼、照顾无劳动能力人

继承法在以下几个方面体现了养老育幼、照顾无劳动能力人的精神:

(1)法定继承人的范围和顺序上,被继承人的子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母与被继承人的配偶同为法定继承人。

(2)规定了代位继承制度;

(3)在分配遗产时对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,应当予以照顾;对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。

(4)遗产分割时应当保留胎儿的份额;

(5)继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人,即使遗产不足清偿债务时,也应当为其保留必要的遗产。

4.互助互让、团结和睦

在法定继承时,同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。继承人协商同意的,也可以不均等。

继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神,协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商确定。协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

三.遗产的概念和范围

1.遗产的概念

公民死亡时遗留的个人合法财产称为遗产。

2.遗产的范围

2.遗产的范围

《中华人民共和国继承法》第三条规定:遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:

(一)公民的收入;

(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;

(三)公民的林木、牲畜和家禽;

(四)公民的文物、图书资料;

(五)法律允许公民所有的生产资料;

(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;

(七)公民的其他合法财产。

例如:有价证券、履行标的为财务的债权、承包经营中的收益权、投资中的财产收益权等,一切属于被继承人的财产权益。

四.继承权的取得、行使和继承权的丧失

1.继承权的取得

①基于婚姻关系而取得

《中华人民共和国婚姻法》第十八条第一款规定:“夫妻有相互继承遗产的权利。”

②基于血缘关系而取得

《中华人民共和国婚姻法》第十八条第二款规定:“父母和子女有相互继承遗产的权利。”

另外,继承法规定的法定继承人的范围和顺序也是依据一定范围的血缘关系。

③基于扶养关系而取得

继承法所规定的,法定继承人包括养子女和有扶养关系的继子女、养父母和有扶养关系的继父母、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹,以及“丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人”,均是由于扶养关系的存在而取得继承权的情况。

2.继承权的行使

继承从被继承人死亡时开始。继承权按照以下顺序依次行使:

有遗赠扶养协议的,按照协议办理;

有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;

按照法定继承办理。

(2)继承权的丧失

继承权因被剥夺或者放弃而丧失。

依据《中华人民共和国继承法》第七条的规定:继承人有下列行为之一的,丧失继承权:

(一)故意杀害被继承人的;

(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;

(三)遗弃被继承的,或者虐待被继承人情节严重的;

(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。

依据《中华人民共和国继承法》第二十五条的规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。

受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”

第二章法定继承

一.法定继承的概念和特征

1.法定继承的概念

法定继承是遗嘱继承的对称,又叫无遗嘱继承。

按照法律直接规定的继承人的范围、继承的顺序继承遗产的,为法定继承。

2.法定继承的法律特征是:

(1)法定继承严格建立在人身关系的基础上。

法定继承的继承人必须具有与被继承人的血缘关系、婚姻关系、扶养关系。

(2)法定继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则等均由继承法直接规定。

二.法定继承人的范围和继承顺序

1.法定继承人的范围

①配偶

夫妻互称配偶。作为法定继承人的配偶,必须以合法婚姻关系为前提。

非法婚姻关系不为法律所承认,不能以配偶身份继承遗产;

已经离婚的,婚姻关系已经解除,不能再继承遗产。

②子女

子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

③父母

父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

④兄弟姐妹

兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐

妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

⑤祖父母外祖父母

⑥对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。

2.法定继承的顺序

法定继承的顺序,就是法定继承人继承遗产的先后次序。它是根据继承人与被继承人血缘关系的远近及经济上相互依赖程序而决定的。

继承法规定,遗产按照下列顺序继承:

第一顺序:配偶、子女、父母;

第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。

三.代位继承与转继承

1.代位继承

(1)代位继承的概念

被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承。

我国继承法未对代位继承的代数加以限制,即子女可以代父或母之位,继承祖父母或者外祖父母的遗产,孙子女亦可以代祖父母或者外祖父母之位,继承曾祖父母或者外曾祖父母的遗产。

(2)代位继承的条件

① 被代位继承人只限于被继承人的子女;

② 被代位继承人必须先于被继承人死亡;

③ 被代位继承人必须未丧失过继承权;

④ 代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。

(3)代位继承的适用

① 被代位继承人丧失继承权的,代位继承人不得代位继承;

② 代位继承人不受辈数限制;

③ 代位继承人不论多少,只能代位继承被代位继承人应得的份额;

④ 儿媳或女婿可以成为第一顺序继承人的,不影响其子女成为代位继承人;

⑤ 代位继承仅适用于法定继承。

2.转继承

(1)转继承的概念

转继承,是指继承开始以后,继承人没有表示放弃继承,也没有丧失继承权的法定情形,在遗产分割以前死亡,其继承的权利转移给其合法继承人。

在转继承法律关系中,遗产分割前死亡的继承人称为被转位继承人;被转位继承人的继承人称为转位继承人。转位继承人除去可以继承被转位继承人本人的遗产,还承受了被转位继承人继承被继承人的继承权。

(2)转继承的条件

① 被转位继承人在继承开始以后,遗产分割之前死亡;

② 被转位继承人没有放弃继承权及丧失继承权的情形;

③ 被转位继承人继承被继承人遗产的权利转移给转位继承人。

四.法定继承方式中的遗产分配原则

1.同一顺序继承人之间遗产的分配

(1)一般情况下平均分配;

(2)特殊情况下的分配

① 生活有特殊困难,又缺乏劳动能力的人;

② 对被继承人尽了较多扶养义务,或与被继承人共同生活的人;

③ 有扶养能力和条件不尽扶养义务的人。

2.法定继承人以外的遗产取得人

对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。

第三章遗嘱继承

一.遗嘱继承的概念和特征

1.遗嘱继承的概念和法律特征

遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱来确定继承人及其继承遗产的种类、数额的的一种继承制度。

在遗嘱继承中,订立遗嘱的人为遗嘱人,亦即被继承人;遗嘱指定的继承遗产的人为遗嘱继承人。

2.遗嘱继承的概念和法律特征

遗嘱继承与法定继承相比较,其法律特征是:

①遗嘱继承的发生,必须同时具备被继承人死亡、被继承人留有遗产、继承人没有丧失继承权、遗嘱合法有效的法律事实。

缺少以上任何一个法律事实,都不会发生遗嘱继承。

②遗嘱继承人的范围、继承遗产的种类和份额均由遗嘱人在遗嘱中指定,遗嘱人可以将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。

③遗嘱继承直接体现了遗嘱人被继承人的最终愿望,因此,遗嘱继承在效力上高于法定继承。

二.设立遗嘱的形式、内容和遗嘱见证人的资格

1.遗嘱的形式

遗嘱形式就是遗嘱人处分自己财产时表述自己意志的方式。遗嘱可以采用以下形式:

①公证遗嘱,即遗嘱人经过公证机关办理的遗嘱。

②自书遗嘱,即立遗嘱人自己亲笔书写的遗嘱。

自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。

     ③代书遗嘱,即委托他人代笔书写遗嘱。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

④录音遗嘱。以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。

⑤口头遗嘱是由立遗嘱人口述遗嘱内容,由见证人作出口头证明的遗嘱。遗嘱人在危急情况下,才可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。

2.遗嘱的内容

遗嘱的内容,是指遗嘱中有关遗产处分的内容。

(1)指定遗嘱继承人和受遗赠人;

公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。被指定继承遗产的法定继承人称为遗嘱继承人,遗嘱继承人不受法定继承人顺序的限制。

公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱指定遗产由法定继承人以外的人继承的,继承人称为受遗赠人。

(2)确定遗产的分配

遗嘱继承中的遗产分配,是遗嘱人在遗嘱中决定各继承人取得遗产的数额。遗产的分配,不仅可以决定各继承人取得遗产的数量,而且可以指定某个继承人可以取得某项遗产。各继承人取得遗产的数量可以相等,也可以不相等。

遗嘱人可以在遗嘱中决定将遗产分配给法定继承人以外的任何单位或个人,包括国家、集体、个人。

(3)对遗嘱继承人或受遗赠人附加义务

遗嘱可以为遗嘱继承人或受遗赠人附加义务。例如,遗嘱人在遗嘱中指定某项遗产的用途、使用目的;对遗嘱继承人或受遗赠人提出要求等。

但是,所附加的义务必须是遗嘱继承人或受遗赠人能够履行或有条件履行的,不得侵犯遗嘱继承人或受遗赠人的合法权益。

遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的,经有关单位或者个人请求,人民法院可以取消他接受遗产的权利。

(4)指定遗嘱执行人

遗嘱人可以指定遗嘱执行人。遗嘱执行人可以由遗嘱继承人、受遗赠人担任,也可以由其他公民担任。

(5)遗嘱人认为必要的其他事项。

3.遗嘱见证人

遗嘱见证人是对遗嘱人设立遗嘱当场予以作证的人。

代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱,都必须有2个以上见证人在场见证。

不得作为遗嘱见证人的,包括以下人员:

无行为能力人、限制行为能力人。不满六周岁的儿童、精神病患者,可以认定其为无行能力人。已满六周岁,不满十八周岁的未成年人,应当认定其为限制行为能力人。

继承人、受遗赠人;

与继承人、受遗赠人有利害关系的人。继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱的见证人。


三.遗嘱的变更和撤销

《继承法》规定,遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。

1.遗嘱的变更

遗嘱的变更,是指遗嘱人在订立遗嘱以后,变更了遗嘱中的部分内容。包括对遗嘱继承人、受遗赠人的变更;对遗产分配数额的变更。

变更遗嘱,一般应当采用与原遗嘱相同的形式,以避免变更无效导致违背遗嘱人意志的结果发生。

立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。

2.遗嘱的撤销

遗嘱的撤销,是指遗嘱人在订立遗嘱以后,撤销了原遗嘱的效力,使原所订立的遗嘱归于无效的行为。

撤销遗嘱可以采用以下方式:

(1)声明原遗嘱无效;

(2)订立新的遗嘱,取代原遗嘱。

立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。确定数份遗嘱效力的顺序是:

① 数份遗嘱中有公证遗嘱的,以最后一份公证遗嘱为准;

② 数份遗嘱均未公证的,以最后一份为准;

③ 遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

四.遗嘱的有效条件

1.遗嘱人具备遗嘱能力

遗嘱是遗嘱人生前处分自己身后财产的行为,因此,遗嘱人在立遗嘱时必须具备完全民事行为能力。无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。

无行为能力人所立的遗嘱,即使其本人后来有了行为能力,仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力,后来丧失了行为能力,不影响遗嘱的效力。

2.意思表示真实

遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。

伪造的遗嘱无效。

遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。

3.遗嘱形式合法

遗嘱必须具备法律规定的形式。

(1)公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

公证遗嘱,必须由遗嘱人亲自到公证机构办理;遗嘱人有正当理由不能亲自前往公证机构办理的,可以由公证机构派公证员到遗嘱人的住所办理;

(2)自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。

公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。

(3)代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

代书遗嘱的遗嘱人,必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得立代书遗嘱。

(4)以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。

(5)遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。

4.遗嘱的内容合法

遗嘱的内容不得违反法律和社会公共利益,违反法律或社会公共利益的遗嘱无效;

遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效;

遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。

五.遗赠

(一)遗赠的概念和特征

1.遗赠的概念

遗赠是遗嘱人采用遗嘱的方式将个人财产的一部或者全部赠送给国家、集体或者法定继承人以外的人,在遗嘱人死亡时发生法律效力的单方面法律行为。

2.遗赠的特征

(1)遗赠必须以遗嘱的方式进行;

(2)遗赠是单方面的法律行为;

(3)遗赠是一种死后民事法律行为;

(4)遗赠是一种给受遗赠人财产利益的无偿民事法律行为;

(5)受遗赠人是国家、集体或法定继承人以外的人;

(6)清偿遗赠人的债务优先于执行遗赠。

(二)遗赠与遗嘱继承的区别

1.主体范围不同;

2.主体承担的义务不同;

3.取得遗产的方式不同。

六.遗嘱的执行

1.遗嘱执行人

遗嘱的执行,是指在继承开始以后,按照遗嘱人的意愿,实现遗产的转移。

遗嘱中指定遗嘱执行人的,由遗嘱执行人负责按照遗嘱的内容遗产分配遗产。

遗嘱人未指定遗嘱执行人的,遗嘱继承人和受遗赠人均是遗嘱执行人,负有执行遗嘱的义务。

2.遗嘱执行的基本顺序和要求

(1)查明遗嘱的真实有效性;

(2)在继承人对遗嘱无争议的情况下,查清遗产的范围、价值,保管好遗产;

(3)清偿被继承人的债务;

(4)清偿完债务的遗产,首先按照遗赠分配给受遗赠人;

(5)就剩余财产分配给遗嘱继承人。

第四章遗产的处理

一.继承的开始和遗产的保管

(一)继承的开始

1.继承开始的原因

被继承人死亡是继承开始的原因。死亡包括自然死亡和推定死亡。自然死亡和推定死亡,对继承的效力相同。

2.继承开始的时间

继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。

失踪人被宣告死亡,以法院判决中确定的失踪人的死亡日期,为继承开始的时间。

(1)确定继承开始时间的意义

① 确定遗产的范围及遗产的价值;

② 确定继承人的范围;

③ 确定继承人取得遗产的数额;

④ 确定遗嘱的效力;

(2)被继承人死亡时间的推定

相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。

3.继承开始的地点

被继承人生前的最后住所地为继承开始的地点。

被继承人的最后住所地与主要遗产所在地不一致的,可以以主要遗产所在地为继承开始的地点。

确定继承开始地点的法律意义:

(1)便于继承人继承遗产;

(2)发生纠纷时方便诉讼;

(3)在继承开始地点的继承人负有通知其他继承人和保管遗产的义务。

4.继承开始的通知

继承开始后,知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的,由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。

(二)遗产的保管

存有遗产的人,应当妥善保管遗产,任何人不得侵吞或者争抢。

二.继承和受遗赠的接受和放弃

继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。

受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。

三.遗产处理的顺序

(一)析产

析产,是指将共有财产中属于个人的份额分割出来。

夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。

遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时,应当先分出他人的财产。

(二)被继承人债务的清偿

1.被继承人债务清偿的规定

《中华人民共和国继承法》第三十三条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。

继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”

2.债务清偿原则

(1)限定清偿原则

(2)继承人分担债务原则

(3)执行遗赠不影响债务清偿

《继承法》第三十四条规定:“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务”。

(4)遗产已被分割后,债务仍应当清偿

(5)债务不得影响预留的份额

《继承法》第十九条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留的遗产份额,不得因债务清偿受到影响。

(三)遗产的分割

1.遗产的分割原则

(1)遗产分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用。

(2)保护其他人合法权益。

遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。

对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。

2.遗产分割的方法

(1)作价分割价值或实物分割;

(2)不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。

(四)无人继承又无人受遗赠的遗产的处理

《中华人民共和国继承法》第三十二条规定:“无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。”

四.遗赠扶养协议

1.遗赠扶养协议的概念和特征

(1)遗赠扶养协议的概念

遗赠扶养协议,是指遗赠人与扶养人之间订立的关于扶养人承担遗嘱人生养死葬义务、遗嘱人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。

(2)遗赠扶养协议的法律特征

①遗赠扶养协议是双方法律行为;

②遗赠扶养协议是双务行为、有偿行为;

③遗赠扶养协议是生前法律行为与死后法律行为的统一;

④遗赠扶养协议在适用上具有优先性。

在继承开始时,没有无遗嘱或无遗赠扶养协议的,按照法定继承办理;

有遗嘱但没有遗赠扶养协议的,先按照遗嘱继承或遗赠办理,再按照法定继承办理;

有遗赠扶养协议的,先按照遗赠扶养协议办理,再按照遗嘱继承、法定继承顺序办理。

遗嘱与遗赠扶养协议内容相抵触的,遗嘱无效。

2.遗赠扶养协议的内容和效力

(1)扶养人的权利义务

对被扶养人生养死葬的义务;

不得实施对被扶养人虐待、遗弃或其他对被扶养人不利的行为;

遗赠扶养协议约定的其他义务。

扶养人履行了遗赠扶养协议约定的全部义务,在被扶养人死亡时,享有按照约定取得遗赠财产的权利。

(2)被扶养人的权利义务

享有依据协议接受扶养人生养死葬的权利;

承担遗赠扶养协议约定的义务,如:不得作出不利于扶养人的财产处分;擅自变更遗赠扶养协议等,以保证扶养人在被扶养人死亡时,能够依据遗赠扶养协议取得遗赠的财产。

(3)遗赠扶养协议的变更和解除

经扶养人与被扶养人协商一致,遗赠扶养协议可以变更;

因扶养人与被扶养人感情变化,或扶养人失去扶养能力、条件,使遗赠扶养协议难以继续执行的,应当允许解除。但,有过错的一方应当赔偿对方的经济损失。

扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议,扶养人或集体组织无正当理由不履行,致协议解除的,不能享有受遗赠的权利,其支付的供养费用一般不予补偿;遗赠人无正当理由不履行,致协议解除的,则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。

第七部分民事责任


第一章民事责任概述

一.民事责任的概念和特征

1.民事责任的概念

民事责任,是指公民、法人或其他组织,违反合同或其他法律规定的民事义务,不法侵害他人合法权益所应当承担的法律责任。

2.民事责任的特点

(1)以民事义务存在为前提——法定义务和约定义务;

(2)民事责任法律责任——不是道义责任;

(3)民事法律责任是独立的责任形式——不是刑事、行政责任;

(4)民事责任主要是财产责任——不排除其他责任形式;

(5)以补偿性为主——一般排斥惩罚性;

(6)民事责任是责任人对受害者所承担的法律责任。

二.民事责任的归责原则

民事责任的归责原则,是指确定行为人是否承担民事责任的一般准则。

1.过错责任原则

过错责任原则,是承担民事责任的一般原则。该原则确定,过错是承担民事责任的基本构成要件。行为人有过错就承担民事责任,没有过错就不承担民事责任;过错的大小一般不是承担民事责任大小的依据,只有在共同过错情况下,才是承担民事责任大小的依据。

过错责任原则是我国民事立法和司法实践中确定的承担民事责任的最基本原则,在民事责任中居主导地位,是普遍适用的归责原则。

推定过错,是适用过错责任原则的一种方法。在受害人主张权利的情况下,受害人能够证明自己的合法权益受到侵害且为加害人的行为所致,而加害人不能证明自己的行为没有过错,就推定加害人有过错,应当承担民事责任。

2.无过错责任原则

无过错责任原则,作为过错责任原则的补充,只有在法律有特别规定的情况下适用。

《中华人民共和国民法通则》在下述条款中规定了适用无过错责任原则的情况:

第一百零九条因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。

第一百一十六条当事人一方由于上级机关的原因,不能履行合同义务的,应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施,再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员在执行职务,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。

第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

第一百二十三条从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。

第一百二十四条违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。

第一百二十五条在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。

第一百二十六条建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。

第一百二十七条饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。

第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。

3.公平责任原则

公平责任原则,是《民法通则》第四条所确定的:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”在承担民事责任方面的具体体现。

《民法通则》第一百三十二条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。

三.承担民事责任的方式

《民法通则》第一百三十四条规定了承担民事责任的方式主要有:

 (一)  停止侵害;

 (二)  排除妨碍;

 (三)  消除危险;

 (四)  返还财产;

 (五)  恢复原状;

 (六)  修理、重作、更换;

 (七)  赔偿损失;

 (八)  支付违约金;

 (九)  消除影响、恢复名誉;

 (十)  赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

第二章侵权民事责任

一.侵权行为民事责任的概念和特征

1.侵权行为的概念

侵权行为,简称侵权,是指行为人由于过错侵害他人财产权利、人身权利的行为,以及法律特别规定应当对受害人承担民事责任的其他致害行为。

2.侵权民事责任的概念和特征

(1)侵权民事责任的概念

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

(2)侵权民事责任的特征

① 侵权民事责任是法律责任,不是道义责任;

② 侵权责任是民事法律责任不是刑事、行政责任;

③ 承担侵权责任的方式主要是财产责任;

④ 侵权责任以补偿性为主。

二.一般侵权行为民事责任的构成要件与免责理由

1.一般侵权行为民事责任的构成要件

(1)必须有损害事实,即公民、法人合法民事权利受到侵害;

(2)行为人的行为具有违法性,合法行为导致他人权利受侵害的,不承担民事责任;

(3)违法行为与损害事实之间存在因果联系。

区别原因和条件:行为和结果之间的因果联系是法律上的因果联系,即合乎规律、必然的联系,具有因果关系的逻辑性;

如果原因和结果之间仅存在偶然的联系,行为只是发生损害结果的条件。

例如:往地下扔烟头引起火灾。

区别主要原因和次要原因

结果的发生由多种原因引起,为“多因一果”。在众多原因中有的起主要的、决定性的作用;有的起次要的、非决定性作用。区分主要原因和次要原因,对于正确确定民事责任的大小有非常重要的作用。

例如:质量不合格种子导致农作物减产。

主要原因:种子发芽率低;

次要原因:农民第一次使用经验不足;

气候原因;

施肥不当;

管理不充分。

区别直接原因和间接原因

直接原因:没有介入其他人的行为,而直接引起结果发生的原因;

间接原因:通过其他人行为的介入,而间接引起结果发生的原因。

例如:罐头食品在保质期内变质。

直接原因:罐头食品本身含细菌超标,密封不严;

间接原因:冷藏室温度超标;

停电导致冷冻间断;

直接原因不一定是主要原因,间接原因不一定是次要原因。区别直接原因和间接原因的主要意义在于,揭示损害事实发生的客观过程,以便对案情作出正确判断,从而正确认定责任的大小。

(4)行为人主观上有过错

过错,是指行为人在实施侵权行为时,对其行为及其后果的一种心理状态。过错包括故意和过失。

故意,是指行为人在实施侵权行为时知道自己的行为会发生侵害他人权利的后果,希望或者放任结果的发生,以至侵权结果发生的心理状态;

过失,是指行为人应当预见到自己的行为会发生侵害他人权利的后果,因为粗心大意没有预见或虽然预见到而轻信能够避免,以至侵权结果发生的心理状态。

采用过错责任原则确定民事责任时,一般以有无过错为必备条件,而不以故意或过失论责。但是,在混合过错时,行为人的过错程度对确定侵权人责任的大小有重要意义。

① 关于推定过错:如前所述,是适用过错责任原则的一种方法。在受害人主张权利的情况下,受害人能够证明自己的合法权益受到侵害且为加害人的行为所致,而加害人不能证明自己的行为没有过错,就推定加害人有过错,应当承担民事责任。

推定过错的方法,只适用于法律有规定的情况。

② 关于共同过错:是指二个以上行为人共同实施了侵权行为,行为人均有过错,造成同一个损害后果发生的情况。

《民法通则》第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。对共同过错造成侵权的,根据行为人过错程度确定其分担民事责任的大小。

③ 混合过错:是指损害后果的发生既有加害人的过错,也有受害人的过错,即受害人和加害人均有过错的情况。

《民法通则》第一百三十一条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”。对于混合过错的情况,应当根据行为人过错程度确定其如何分担民事责任。

④ 一般过错:又称一般过失或过于自信的过失,是行为人应当预见到自己的行为会发生侵害他人权利的后果,因为轻信能够避免,以至侵权结果发生的心理状态。

⑤ 重大过错:又称重大过失或粗心大意的过失,是行为人应当预见到自己的行为会发生侵害他人权利的后果,因为粗心大意没有预见到,以至侵权结果发生的心理状态。

在共同过错和混合过错中,区分一般过错和重大过错,对于确定各责任人应当承担民事责任的大小有重要意义。

2.免责理由

(1)不可抗力

《民法通则》第一百零七条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外”。

第一百五十三条规定:“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

(2)受害人故意或重大过失

因受害人故意或重大过失导致其民事权利被侵害的,可以减轻或免除加害人的民事责任。

例如:“撞了白撞”

(3)正当防卫和紧急紧急避险

正当防卫和紧急紧急避险是法律允许的自力救济手段。

《中华人民共和国民法通则》有如下的规定:

第一百二十八条因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。

第一百二十九条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。

(4)第三人过错

行为人本身没有过错,因第三人的过错导致侵权结果发生的,行为人不具备主观过错要件,因此不承担民事责任。

例如:贾国宇在北京市海淀区春海餐厅用餐被爆炸的卡式炉烧伤。春海餐厅不承担民事责任,而生产不合格卡式炉的国际气雾剂有限公司承担责任。

三.特殊侵权行为民事责任

(1)职务侵权责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”。

主体:国家机关或国家机关工作人员

行为特点:职务行为

后果:国家机关承担责任

(2)产品责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。

狭义产品责任--产品质量责任

侵权责任--非违约责任

责任人:制造者、销售者、运输者、仓储者

全部财产责任

(3)高度危险作业致人损害的民事责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”。

(4)污染环境致人损害的民事责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任”。

(5)在公共场所施工致人损害的民事责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任”。

(6)建筑物等倒塌、脱落、坠落致人损害的民事责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外”。

(7)动物致人损害的民事责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任”。

(8)无民事行为能力、限制民事行为能力人致人损害的民事责任

《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外”。

(9)当事人对造成损害都没过错的民事责任

《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。

第三章违反合同的民事责任

一.违反合同民事责任的概念和特征

1.违反合同民事责任的概念

违反合同的民事责任,又称违约责任。违约责任是指合同当事人不履行合同义务,或履行义务不符合合同约定或法律规定时,对另外一方当事人所应当承担的民事责任。

违反合同约定或法律规定的一方称为违约方,另外一方称为守约方。

2. 违约责任的特征

违约责任作为民事责任的一种,具有民事责任的一般特征。除此之外,还具有如下特征:

(1)违约责任是当事人一方应当承担的民事责任

违约的民事责任,是由于当事人一方不履行合同债务、履行合同债务不符合合同约定或法律规定时所产生的。

①违约责任的产生以合同债务的存在为前提,或者有合法有效的合同关系存在;

②以合同当事人不履行或不适当履行合同义务为条件。

(2)违约责任应当由违约方向另一方当事人承担。

①违约责任是违约方自己所应当承担的责任,而不是由他人承担的责任;

②因第三人行为造成债务不履行的,债务人仍然应当对债权人承担违约责任。债务人在承担了违约责任以后,可以向第三人追偿;

③违约方只能向守约方承担违约责任,而不是向第三人或国家承担违约责任。对违约方处以的罚款、没收、收缴非法所得等责任,不属于违约责任,不能因此而减轻或免除违约责任。

(3)违约责任的承担方式可以由当事人在法律允许的范围内在合同中约定。

法律规定了承担违约责任的基本形式。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款规定:“当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

在法律允许的范围之内,合同当事人可以自由选择承担违约责任的具体方式。只有在当事人没有约定或约定违反法律的情况下,适用法定的违约责任。

①违约责任可以由当事人在合同中约定,也可以在违约发生后由当事人协商确定;

②当事人在法律允许的范围内约定的违约责任,受法律保护;

③当事人约定的违约责任违反公平原则,损害一方当事人利益的,法律可以干预。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

(4)违约责任是财产责任。

合同是财产流转的法律形式。合同关系是财产关系而非人身关系,合同的权利义务以财产利益为内容。因此,违反合同可给对方当事人造成经济损失。违约责任就是对守约方所遭受经济损失的补偿。

违约责任不适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等非财产性质的民事责任形式。

如果因为违约,不仅给对方当事人造成了财产利益的损失,而且给对方造成了债权人人身利益损害,则发生了侵权责任和违约责任的竟合。债权人分别享有侵权的和违约的请求权,可以选择侵权之诉或违约之诉,使违约方承担不同的民事责任。

《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

二.违反合同民事责任的构成要件与免责条件

(一)违约责任的构成要件

1.有违约行为;

违约形态,是违约行为形态的简称。违约行为有各种表现形式,根据违约行为违反合同义务的性质和特点,对违约行为进行的分类,称为违约形态。

违约行为的具体形态包括:

(1)预期违约(先期违约)

先期违约包括明示的先期违约和默示的先期违约。

  《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

当事人一方明确表示不履行合同义务的是明示的先期违约;当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的是默示的先期违约。

先期违约属于毁约行为,对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

(2)不履行(完全不履行)

不履行,是指合同债务人因可归责于自己的事由而导致合同全部义务履行不能,或者履行期限届至,合同债务人没有正当理由拒绝履行债务的行为。

不论是履行不能还是拒绝履行,合同债务人均应当承担违约责任。

(3)迟延履行

迟延履行包括给付迟延和受领迟延两种情况。

给付迟延,是指债务人在履行期限届至时能够履行而没有按期履行债务。对迟延履行的,债权人可以要求债务人强制履行债务,也可以要求债务人承担其他违约责任。

受领迟延,是指债权人对于债务人的履行行为应当受领而不为或不能履行。在债权人迟延履行时,债务人可以根据合同法第一百零一条的规定,将标的物提存,并因此消灭债务。如果标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

(4)不适当履行

不适当履行,是指债务人虽然履行了债务,但履行债务有瑕疵或给债权人造成损害的情形。

履行债务有瑕疵的为瑕疵给付。债务人虽然履行了债务,但是履行行为有瑕疵,以致侵害了债权人在正常履行情况下可以得到的利益。

履行债务给债权人其他权益造成损害的为加害给付。加害给付行为给债权人其他权益造成损害,构成侵权责任和违约责任的竟合,债权人可以选择行使请求权。

《中华人民共和国合同法》第109、110、111和第112条分别对未支付价款或者报酬、不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的、质量不符合约定的,以及其他履行合同义务不符合约定情况的,分别规定了违约责任。

(5)其他不完全履行行为

除迟延履行、不适当履行的情形外,其他不完全履行合同义务的情况包括:部分履行、履行方法不当、履行地点不当、其他违反合同义务的行为。

2.主观上存在过错

过错责任原则是承担违约责任的基本原则,但法律规定没有过错也应当承担违约责任的情况除外。

(二)违约责任的免责条件

免责条件,是指法律明文规定的当事人不履行合同义务不承担违约责任的条件。

在法律有明文规定的情况下,当事人构成违约的,可以依法不承担违约责任。

(1)不可抗力

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”

合同法所称的不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

(2)货物本身的自然性质、货物的合理耗损

《中华人民共和国合同法》第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”

(3)债权人的过错

《中华人民共和国合同法》第二百九十五条规定:“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的,应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再承担运输义务。”

2010年成人高考专升本《民法》备考知识点总结

  第一章绪论

  一、民法的概念:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和

  人身关系的法律关系的总和

  二、民法的性质:1 民法是私法;2 民法是任意法;3 民法是人法;4 民法是民事财产法。

  三、民法的基本原则:民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。具体说来,民法有以下几个基本原则:

  (一)民事主体地位平等原则。

  (1 )民事主体资格平等。

  (2 )在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。

  (3 )民事主体的合法权益平等地受法律保护。

  2 (二)自愿原则

  2 (三)公平原则

  2 (四)等价有偿原则。

  2 (五)诚实信用原则。

  2 (六)合法和公序良俗原则。

  2 四民法的渊源

  2 五我国民法的历史和现状

  2 六现代民法的发展

  2 (一)概述

  2 (二)民法形式的发展

  2 (三)民法内容的发展

  2 (1 )传统民法的基本内容有所动摇。

  2 (2 )家庭婚姻关系的法律调整得到改善。

  2 (3 )人格权的范围呈日益扩展之势。

  2 (4 )知识产权愈来愈来受到保护。

  2 (5 )产品责任已发展为独立的侵权责任。

  2 (6 )强制性民法规范日渐增多。

  2 (7 )民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。

  2 (8 )私法与公法的界限已经开始淡化

  第二章民事法律关系

  一、民事法律关系的概念和要素

  2 民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整而形成的民事权利义务关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

  2 民事法律关系的主体要素:公民、法人、国家。

  2 民事法律关系的客体要素:物、行为、智力成果、人身利益。

  2 民事法律关系的内容要素:民事权利、民事义务。

  二、民事权利的概念分类、行使、保护及其和民事义务的关系

  2 1 、民事权利的概念

  2 民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。它具体包括:

  2 (1 )权利主体依法直接享有某种利益或者实施一定行为的可能性。

  2 (2 )权利主体可以请求义务主体为一定行为或不为一定行为,以保证其享有或实现某种利益的可能性。

  2 (3 )在权利受到侵犯时,有权请求有关机关予以保护。

  2 2.民事权利的分类

  2 民事权利按不同的标准可以分为:(1 )财产权与人身权;(2 )支配权、请求权、形成权与抗辩权;(3 )绝对权与相对权;(4 )主权利和从权利;主要应掌握第(2 )种,即以民事权利的作用为标准所做的区分:

  2 支配权是对于作为权利客体的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的权利。

  2 请求权是特定人(请求权人)对于特定他人(义务人)能够请求为一定行为或不为一定行为的可能性。

  2 形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利是发生、变更或者消灭的权利。

  2 抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。

  2 3.民事权利行使应遵循的原则

  2 (1 )公共利益原则。

  2 (2 )禁止权利滥用原则。

  2 (3 )诚实信用原则。

  2 4.民事权利保护的方法

  2 (1 )自我保护(自力救济):1 )正当防卫;2 )紧急避险;3 )自助行为。

  (2 )国家保护(公力救济):1 )民事诉讼保护;2 )刑事诉讼保护;3 )行政程序及行政诉讼保护。

  5.民事权利与民事义务的关系

  民事权利与民事义务,相互联系相互制约,相互适应同时并存,是对立统一的关系。有义务必有权利与其相适应,义务的履行则是权利的实现。

  三、民事法律事实的概念、特征及其类别

  2 1 、民事法律事实的概念、特征

  2 民事法律事实是符合民法规范,能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。其具有如下特征:考 易网校

  2 (1 )客观性。

  2 (2 )联系性。

  2 (3 )法律性。

  2 2.民事法律事实的类别

  2 (1 )事件

  (2 )行为

  2 (3 )事实构成

  第三章民事主体

  一、公民的民事权利能力的行为能力

  2 1 公民的民事权利能力的概念、特征。

  2 公民的民事权利能力是法律赋予公民从事民事活动,享有民事权利和承担民事义务的资格,包含两种含义,一是主体资格,二是主体享有权利的范围。应区别民事权利能力和民事权利的概念。

  2 公民的民事权利能力有如下特征:

  2 (1 )主体的平等性;

  2 (2 )内容的完全性和广泛性;

  2 (3 )权利能力和义务能力的统一性;

  2 (4 )民事权利能力实现的物质保障性;

  2 (5 )权利能力的不咳转让性。

  2 2 、公民的民事权利能力的开始、终止

  2 公民的民事权利能力始于出生、终于死亡。

  2 3 公民的民事行为能力的概念、特征。

  2 公民的民事行为能力是公民以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。包括四个方面的内容:意思能力、取得权利的能力、处分权利的能力。承担责任的能力。

  2 公民的民事行为能力有如下特征:

  2 (!)由国家法律确认;

  2 (2 )与公民的年龄和智力状态相联系

  2 (3 )非依法定条件的程序,他人不得限制和取消。

  2 4 公民的民事行为能力的种类

  2 (1 )完全民事行为能力;十八周岁且智力正常。16到18周岁可视为。

  2 (2 )限制民事行为能力;10到18岁之间,不能完全辨认或控制自己的行为。考易网 提 供

  2 (3 )无民事行为能力。10周岁以下,完全不能辨认或控制自己的行为。

  二、合伙的概念、效力、变更和消灭

  2 1 、合伙的概念

  2 合伙是两人以上为共同目的,自愿签定合同,共同出资、共同盈亏和共担风险,对外负无限连带责任的联合。合伙的主要法律特征是:

  2 (1 )合伙合同是合伙成立的基础。

  2 (2 )合伙是一种独立的联合组织。

  2 (3 )合伙是一种共同出资、共同经营的关系。

  2 (4 )合伙是提种共同分享收益、共担风险的关系。

  2 2 、合伙的成立要件

  2 (1 )实质要件—签定合伙协议。

  2 (2 )形式要件—核准登记。

  3 、合伙的出资和合伙财产

  (1 )合伙人的出资。

  (2 )合伙的财产。

  (3 )合伙的财产保全。

  2 4 、合伙的债务承担

  2 5 合伙的内部关系

  2 (1 )合伙经营事物的决策、执行与监督。

  2 (2 )合伙内部的损益分配。

  2 6 、合伙的终止

  2 (1 )合伙解散的原因。

  2 (2 )合伙的清算。

  三、法人的民事权利能力和民事行为能力

  2 1 、法人的民事权利能力的概念、特征

  2 法人的民事权利能力是指法人作为民事主体,参加民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的资格。

  法人的民事权利能力从法人成立时产生。企业法人从核准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社团法人批准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社会团体法人不需要办理法人登记的,从成立之日起具有民事权利能力;依法需要办理法人登记的,从核准登记手续办理完毕之日起取得民事权利能力。

  法人的民事权利能力从法人终止时消灭。但法人终止以后,在依法进行清算的阶段,限于清算的必要范围内,法人仍享有一定的民事权利能力。至法人清算完结之日起,其权利最终消灭。

  法人的民事权利能力不同于公民的民事权利能力,其特殊性表现在:

  (1 )法人不得享有与公民的人身密不可分离的权利。

  (2 )法人的民事权利能力依法受法律和行政命令的限制。

  (3 )法人的民事权利能力要受法人的目的范围的限制。

  2.法人的民事行为能力的概念、特征

  法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得权利并承担义务的资格。

  其具有如下特征:

  (1 )法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一致的,也始于法人成立,终于法人消灭,在法人存续期间始终存在。两者同时发生,同时消灭。

  (2 )法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上是一致的。

  (3 )法人的民事行为能力以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提,是由其机关或代表来实现的。

  四、法人的设立、变更和消灭

  l.法人的设立

  (1 )法人设立的原则。

  (2 )法人设立的方式。

  (3 )法人设立的民事责任。

  2.法人的变更

  3.法人的消灭

  法人的消灭即法人的民事主体资格的丧失。其原因有:

  (1 )依法被撤销;(2 )解散;(3 )破产;(4 )其他原因。

  五、联营的概念、形成及其财产责任

  联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的法律形式。联营关系的建立是基于联合各方的意愿和自由协议。

  联营的形式和财产责任:

  (1 )法人型联营,指参加联营的各方组成新的经济实体独立承担民事责任,经主管机关核准并经工商行政管理机关登记后取得法人资格的一种联营。在对外关系上,联营法人以自己的名义进行民事活动,承担民事责任。在对内关系上,各方的权利、义务和责任一般与其出资额一致,各以其出资额为限对联营法人的债务承担责任。

  (2 )非法人型联营,指联营各方共同出资,共同经营,组成一个合伙性质的联合组织。在这种联营形式中,联营各方对合伙型联营的债务承担无限责任或无限连带责任。

  (3 )合同型联营,指联营各方并不组成新的经济实体,而是按照合同的约定各自独立经营,各自承担民事责任的协作性质的联营。在这种联营形式中,各方的权利义务关系完全由合同约定,各方独立承担民事责任,互不连带。

  第四章民事法律行为

  一、民事法律行为的概念和特征

民事法律行为,是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为作为法律事实中行为的一种,能够弓I 起民事法律关系的设立、变更和终止,是民事法律关系得以发生的最大量的法律事实,有其自身的特征:

1.民事法律行为是以取得预期的民事法律后果为目的的表意行为

  2.民事法律行为以意思表示为要素

  3.民事法律行为是合法行为

  1.民事法律行为的成立要件

  民事法律行为的一般成立要件:行为人作出意思表示。(1 )该意思表示须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图;(2 )该意思表示须完整地表达了将要设立、变更或终止的民事法律关系的必要内容;(3 )行为人必须以一定的方式将自己的内心意思表示于外部,可以由他人客观地识别。民事法律行为的特别成立要件。(1 )合同行为:当事人双方意思表示一致;(2 )实践行为:交付标的物;(3 )要式行为:采用特别表意形式或履行特定程序。

  2.民事法律行为的生效要件

  定享有撤销权的法律行为当事人,可依其自主意思使法律行为之效力归于消灭的法律行为。可撤销的民事行为有以下几种:

  (1 )行为人对行为内容有重大误解的民事行为;

  (2 )显失公平的民事行为。

  3.民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

  (1 )返还财产。因该民事行为所取得的财产应返还对方。只有一方交付财产的,作单方返还;双方皆交付了财产的,作双方返还。原物存在的,返还原物,原物不存在的,折价返还其价值。除返还原物外,还应退还由原物所在的革息。总之,原则上应使财产关系恢复到法律行为成立之前的状态。

  (2 )赔偿损失。民事行为被确认无效或被撤销是由一方或双方的过错造成的,皆发生赔偿损失的问题,由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效或被撤销所发

  生的损失。在双方皆有过错的情况下,各自承担相应的责任。

  (3 )其他法律后果。在当事人双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时,迫缴双方所取得的财产。收归国家、集体所有或返还给第三人。

  四、附条件的民事法律行为

  附条件的民事法律行为,指法律行为的效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。

  第五章代理

  一、代理的概念和特征

  代理是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为,由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

  代理的特征有:

  1.代理人以为意思表示为使命

  2.代理人必须以被代理人的名义进行活动

  3.代理人在代理权限内实施代理行为

  4.代理行为的法律后果直接归属于被代理人

  二、代理的类型和产生根据

  代理根据其产生根据有如下分类:

  (1 )委托代理

  委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理,是最常见、最广泛适用的一种代理形式。

  (2 )法定代理

  法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。主要适用于被代理人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况。

  (3 )指定代理

  指定代理是指基于人民法院或有关机关的指定行为而产生的代理。这里的“有关机关”是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织,如未成年人所在地的居民委员会、村民委员会等。法院为失踪人的财产指定代管人等即为指定代理。

  三、代理权的行使

  1.代理人的义务(代理权的行使即代理人义务之履行)

  (1 )为被代理人的利益实施代理行为的义务;

  (2 )亲自代理的义务;

  (3 )报告义务。代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人忠实地报告,以使被代理人知道事务的进展以及自己利益的损益情况;

  (4 )保密义务。代理人在执行代理事务过程中知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密,不得向外界泄露,或利用来同被代理人进行不正当竞争。

  2.代理权的限制:

  (1 )自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理权限内与自己为法律行为。

  (2 )双方代理之禁止。双方代理系指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。

  (3 )代理人懈怠行为与诈害行为之禁止。懈怠行为是指代理人不履行勤勉义务,疏于处理或末处理代理义务,使被代理人设定代理的目的落空,并使其蒙受损失的行为。诈害行为是指代理入与第三人恶意串通,损害被代理入利益的行为。

  3.代理关系中的连带责任

  (1 )团委托书授权不明发生的连带责任。

  (2 )因滥用代理权发生的连带责任。

  (3 )因无权代理发生的连带责任。

  (4 )因代理事项违法发生的连带责任。

  四、无权代理

  无权代理是代理人不具备代理权所实施的代理行为。

  1.无权代理的特征

  (1 )行为人所实施的法律行为,符合代理行为的表面特征,即代理人以为意思表示为使命、代理人以被代理人的名义进行活动。

  (2 )行为人就所实施的代理行为不具有代理权。

  2.无权代理的法律效果

  (1 )无权代理生效。通过被代理人的追认,可使无权代行为中欠缺的代理权得到补足,转化成有权代理,发生法律效力。被代理的追认包括:①事实的追认。②拟制的追认。

  即被代理人对于无权代理行为,于第三人已行使催告权后,仍不作出是否追认的意思表示,法律对被代理人的沉默,视为是对无权代理行为的追认。无权代理行为经代理人追认后,自始具有与有权代理行为同样的效力,其法律效果直接归属于被代理人。

  (2 )无权代理无效。无权代理行为,如不被被代理人追认,则不产生法律效力。其无效性溯及于代理行为成立之时。基于无权代理发生的法律行为,按关于无效代理行为的规则处理。

  3.表见代理的概念及其构成条件

  表见代理是指相对人有足够的理由认为无权代理人有代理权,而与之发生民事行为。其法律后果由被代理人承担的民事制度。

  第六章物权

  一、物权法的一般原理:

  (一)物权的概念和特征:

  物权应是指直接支配特定物,而享受其利益的具有排他性的财产权。其特征是:

  (1 )物权是以直接就物享受利益为内容的财产权

  (2 )物权是直接支配物的财产权

  (3 )物权是直接支配特定物的财产权

  (4 )物权为排他性的财产权

  (二)物权法的基本原则,

  (1 )物权法定原则。

  (2 )一物一权原则。

  (3 )物权行为独立原则。

  (4 )公示公信原则。

  (三)物权的变动

  1.物权变动的概念

  物权变动,是指物权的设立、变更和终止。

  物权的设立,又叫物权的发生,是指民事主体依法设立新的物权。为自己设立物权的,通常称作物权的取得;为他人设立物权的,通常称为物权的设定。物权取得有原始取得和继受取得之分。物权的变更,是指物权的客体、内容的部分改变。

  物权的终止,又称物权的消灭,对权利人来说即丧失了某一物权。它可分为绝对的消灭和相对的消灭。

  2.物权行为

  物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为是物权变动的主要原因。

  3.物权的取得与丧失

  能够引起物权取得的法律事实主要有:

  (1 )法律行为。这是物权取得的最常见的法律事实。

  (2 )基于法律行为以外的原因取得物权。

  能够引起物权丧失的法律事实主要有:

  (1 )法律行为,如抛弃、合同行为等。

  (2 )基于法律行为以外的原因,如标的物灭失等。

  4.物权的公示

  物权的公示,是指通过一定的方式特物权变动的意思表示公开向社会公众显示。

  我国《民法通则》和其他法律、法规亦以交付、登记为物权公示方法。

  二、所有权的权能

  1.所有权的概念和特征

  财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它除具有物权的共性外,还具有区别于其他物权的特殊性;

  (1 )所有权是自物权

  (2 )所有权是完全物权

  (3 )所有权具有弹性力和回归力

  (4 )所有权是其他财产权产生的基础

  2.所有权的权能

  权能意味着行使权利的各种可能性。所有权的权能是指所有权的内容或职能,是所有人为实现其所有权对其所有物可以实施的行为。

  (1 )占有。占有是指民事主体对财产实际上的占领和控制。占有是所有权最基本的一项权能,它总是表现为一种持续的客观的静止状态。在一般情况下,所有人是物的事实占有人,同时,占有可以同所有人分离而属于非所有人。

  占有有自主占有与他人占有、合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、有权占有与无权占有之分。

  (2 )使用。使用是指直接依照财产的性能和用途加以利用。所有人对于自己的财产当然有使用权。同时,所有人也可根据法律规定或合同约定,将使用权转移给非所有人行使。

  (3 )收益。收益是指财产上获得经济利益。

  (4 )处分。处分是指依法对物进行处置,从而决定物在法律上的命运。处分权能是拥有所有权的根本标志。没有处分权能,所有人无从实现生产资料和劳动力的结合,从而无法进行实际的生产活动。处分包括事实处分和法律处分。

  三、所有权的取得和消灭

  1.所有权的取得

  所有权的取得是指民事主体根据一定法律事实获得某物的所有权,从而在该特定主体与其他人之间发生以物为客体的所有权法律关系。所有权的取得有原始取得和继受取得之分。

  2.所有权的消灭

  所有权的消灭是指因一定的法律事实而使所有人丧失其所有权,或使所有权与所有人分离。所有权的消灭有绝对消灭和相对消灭之分。

  四、抵押权

  抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有,继续使用收益,而供担保之物,于债务不履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。

  1.抵押权的特征

  (1 )抵押权是担保物权。

  (2 )抵押权具有附属性,是从权利。

  (3 )抵押权具有不可分性。

  (4 )抵押权具有物上代位性。

  (5 )抵钾权的客体主要是不动产,还包括权利人行使其

  权利更为便利以及所有人占有使用更为适当的动产。

  2.抵押权的设定

  3.抵押权的效力

  (1 )限制所有权的效力;

  (2 )对抗第三人的效力;

  (3 )变价处分和优先受偿的效力;

  (4 )从属于债权的效力。

  五、质权

  质权是指债权人对于债务人或第三人为担保债权而移交其占有之物,于债务不履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。质权具有如下特征:

  (1 )质权是担保物权;

  (2 )质权的标的是动产或权利;

  (3 )质权须移转质物的占有;

  (4 )质权就质物优先受偿。

  质权有动产质权和权利质权之分,学员应主要掌握动产质权的设定及双方当事人的权利和义务,权利质权的客体及设定。

  六、留置权

  留置权是债权人按照合同约定占有债务人的动产,于债务人逾期不履行债务时,有留置该动产并以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

  1.留置权的特征

  (1 )留置权是担保物权;

  (2 )留置权是从权利;

  (3 )留置权是动产物权;

  (4 )留置权是法定担保物权。

  2.留置权的成立条件

  3.留置权与质权

  4.留置权的内容

  留置权人的权利:在债务人履行债务之前,留置权入有留置标的物的权利;有权收取留置物的革息,以抵偿债权;有权请求债务人偿还因留置物的保管或维持所支出的必要费用;有权依照法律规定变卖留置物,从价款中优先受偿。留置权入的义务:妥善保管留置物的义务;催告义务;在留置权消灭后返还留置物的义务。

  七、共有的类型及共有财产的分割

  1.共有有按份共有和共同共有之分

  按份共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产,按照各自的份额分享权利和分组义务的一种共有关系。共同共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产都享有平等的所有权,承担共同义务的共有关系。

  2.共有财产的分割

  因共有关系终止而分割共有财产时,各共有人的意见不一致时,对按份共有,按照拥有财产份额一半以上的共有人的意见作出决定,但不得因此损害其他共有人的利益;对共同共有,共有人有协议的,按协议办理;没有协议的,应当根据等份原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。

  对共有财产的分割,在不损害财产经济价值的前提下,根据具体情况可以采取实物分割、变价分割、作价补偿等三种方法。

  共同共有财产分割后,一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。

  八、相邻关系的处理原则

  不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻各方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。

  第七章债权

  一、债的履行原则

  债的履行原则是当事人在履行债的整个过程中所必须遵循的基本规则。

  (1 )实际履行原则,即要求按照债的标的来履行,而不能任意用其他标的来代替。

  (2 )全面履行原则,即除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。

  (3 )协作履行原则,即双方当事人在债的履行中应当相互协作。

  (4 )诚实信用原则,即在债的履行中要求当事人按约定的标的来履行,严格按合同的约定全面履行债,还要求债的双方当事人承担给付义务以外的一些附随义务。

  二、债的不履行及其民事责任

  债的不履行是指未依债务的内容给付以满足债权的状态。债的不履行状态有四种:

  (1 )拒绝履行,指债务人有履行能力却表示不履行债务的意思表示。对于履行期已届满的债务拒绝履行,根据债权人的选择,债务人负强制履行或损害赔偿的责任。对于履行期未届满的债务,债务人可以拒绝履行,债权人也可以拒绝受领,若系双方合同,债权人可因此解除合同。

  (2 )履行不能,指不能履行债务从而不能实现债权。因不可归责于债务人事由的履行不能,发生免除给付义务和代偿请求权;因可归责于债务人事由的履行不能,对于全部不能,债务人无须履行原定的给付,但须负损害赔偿之责。对于部分不能,债务人对不能履行的部分负损害赔偿之责,对其他部分仍应按原定的给付履行。

  (3 )不适当履行,指债务人没有完全按照债务的内容所为的给付,包括暇疵履行和加害履行。

  对于尚未补正的不适当履行,债务人有补正其为完全履行的责任。对于加害给付,债务人除负补正责任外,还要负损害赔偿责任。对不能补正的不适当履行,债务人应负损害赔偿责任。

  (4 )履行迟延,指已届履行期而能给付的债务,因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延。对一般债务的履行迟延,债务人负损害赔偿和强制履行的责任;对金钱债务的履行迟延,债务人负担迟延利息和其他损害的损偿。

  三、债的保全

  债的保全是保障债权得以实现的一种制度。对于债权,债权人只能向债务人请求履行,原则上是不及于第三人的。但当债务与第三人的行为危及债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其侵权的危害,此种制度就称为债的保全。债的保全方法有二:

  1.债权人代位权 .

  债权人代位权是指债务人享有对第三人的权利而又不积极行使,致使其财产应能增加而不增加,危害债权实现时,债权人有权以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

  债权人代位权的行使须满足以下要件:(1 )债务人怠于行使其权利;(2 )应是非专属于债务人自己行使的非专属权和得以强制执行的权利;(3 )债务已届履行期;(4 )债权人有保全债权的必要。

  2.债权人撤销权

  债权人撤销权是指债权人对于债务人危害债权实现的行为,有请求法院撤销该行为的权利。

  债权人撤销权的行使须满足以下要件:(1 )须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为;(2 )须债务人的行为危害债权;(3 )债务人的行为须在债权成立后所为;(4 )须以债务人的过失为必要。

  四、债的担保

  债的担保是促进债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律制度。我国担保法中规定的债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等五种,其中,抵押、质押、留置在物权章论及。

  1.保证

  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

  根据我国担保法的规定,下列人不能充当保证人:①国家机关;②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;②企业法人的分支机构、职能部门。

  保证的设立须经保证人与债权人的合意,故保证的设立多以保证合同的方式实现。根据我国担保法的规定,保证合同采用书面形式,并包括以下内容:

  (1 )被保证的主债务种类、数额;

  (2 )债务人履行债务的期限;

  (3 )保证的方式;

  (4 )保证担保的范围;

  (5 )保证的期间;

  (6 )双方认为需要约定的其他事项。

  保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

  保证担保的范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的除外。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

  另一方当事人预先支付债的标的金额内的一定数额的金钱。定金具有如下效力:

  证明主合同成立:给付定金后,如无相反证明,主合同视为成立。定金发生证明主合同成立的效力。

  充抵价款和返还:定金是为担保主债履行的从债。主债履行后,从债也随之消灭。定金的债务由此转化成定金返还请求权。给付定金的一方可请求接受定金方返还定金,或以定金充抵价款。

  不履行债的当事人承受定金罚则,定金罚则是定金的主要效力,给付定金的一方不履行约定的债务,丧失定金;接受定金的一方不履行约定的债务,应双倍返还定金。

  五、债的消灭:履行、抵消、提存、混同、免除、其他情况。

  六、不当得利和无因管理的构成要件和效力

  1.不当得利的构成要件

  (1 )一方获得利益,指因一定事实而增加其财产总额,既括财产的积极增加,也包括财产的消极增加。

  (2 )他方受有损失,指因一定事实而使其财产总额减少,既可以是财产的积极减少,也可以是财产的消极减少。

  (3 )取得利益和受有损失间有因果关系。

  (4 )没有合法根据,指此类得利没有法律上的原因。

  2.不当得利的效力

  不当得利的事实一旦成立,在受益人与受损人之间便形成特定的权利义务关系。

  3.无因管理的构成要件:

  无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人的利益受损失,进行管理或服务的行为。无因管理的构成要件为:

  (1 )管理他人的事务。

  (2 )须是为避免他人利益受损失而进行管理。

  (3 )须无法定的或约定的义务。

  4.无因管理的效力

  无因管理一旦成立,管理人与本人之间即产生债的关系。

  管理人和本人互为债权人和债务人。

  (1 )管理人的义务

  管理人应为适当的管理。①管理人应为适当的管理:管理人管理事务应不违背本人的真实利益;管理人应依有利于本人的方法进行管理。⑧管理人于管理开始后,应将管理事实通知本人。②管理人应向本人报告情况并结算。

  (2 )本人的义务

  本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。

  清偿必要的债务。

  赔偿管理人的损失。

  七、合同的特征、合同的订立及形式

  (一)合同的法律特征

  (1 )合同是一种民事法律行为。

  (2 )合同是两个以上的意思表示一致的双方民事法律行为。

  (3 )合同以发生民事法律后果为目的的协议。

  (二)合同的订立

  合同是双方法律行为,以各方当事人意思表示一致为成立要件。订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺;

  1.要约。

  要约是指一方当事人向他方作出的以一定条件订立合同的意思表示。

  要约须具备以下条件:

  (1 )要约须是特定人的意思表示;

  (2 )要约须是向相对人发出的意思表示;

  (3 )要约须具备合同的各项必要因素。

  要约的效力:

  (1 )对要约人的约束力,要约一旦生效,要约人即受到要约的约束,不得撤回、撤销或对要约加以限制、扩张。

  (2 )对相对人的约束力。相对人于要约发生效力时,取得依其承诺而成立合同的法律地位。

  2.承诺

  承诺是指受领要约的相对人欲使合同成立而同意接受要约的全部条件的意思表示。

  承诺须具备以下条件:

  (1 )承诺须由受领要约的相对人作出;

  (2 )承诺须向要约人作出;

  (3 )承诺的内容须与要约的内容完全一致;

  (4 )承诺应在要约有效期内作出。

  承诺的效力:要约一经承诺,合同即成立。

  3.合同的内容

  合同内容,是指合同当事人用以确定双方权利和义务的各项条件和条款。合同内容根据其对于合同成立的效力可分为主要条款和普通条款。

  主要条款,指合同必须具备的条款。合同的主要条款包括法律规定的条款、合同性质决定的条款、当事入要求必须具备的条款。其中包括:标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限、违约责任。

  普通条款,指合同主要条款以外的条款。合同的普通条款包括两部分:一是合同通常具备的条款,无须当事人协商而当然地成为合同条款,即通常条款;二是不经当事人协商

  不能成为合同内容的条款,即偶尔条款。

  (三)合同的形式

  (1 )口头形式。

  (2 )书面形式。合同的书面形式又分为普通书面形式和特殊书面形式。前者指当事人依法就合同的主要条款协商一致,由双方当事人签字盖章即告成立的形式;后者指法律或当事人要求必须采用某种形式,不采用该种形式将会导致合同不成立。

  ①公证形式。

  ②鉴证形式。

  ②登记形式。

  ④审批形式。

  (3 )推定形式。

  八、合同的变更和解除

  1.合同变更和解除的概念

  2.合同变更和解除的条件

  3.合同变更和解除的效力

  九、买卖合同

  1.买卖合同的概念与法律特征

  2.出卖人的义务

  3.标的物所有权的转移与风险负担

  十、租赁合同

  1.租赁合同的概念及法律特征

  2.买卖不破租赁原则

  十一、承揽合同

  1.承揽合同的概念

  2.双方当事人的主要权利义务

  第八章知识产权

  一、著作权的归属

  1.一般作品的归属

  一般怖品的著作权归作者或其他著作权主体享有。作品即文学、艺术和科学作品的创作人;其他著作权主体主要指因继承、遗赠、遗赠扶养协议、合同等取得著作权的人。

  2.演绎作品的归属

  3.合作作品的归属

  两人以上合作创作的作品是合作作品,其著作权由合作作者共同享有。对于可以分割使用的合作作品,作者对各创作的部分可以单独享有著作权。但行使著作权时不得侵犯合作品整体的著作权。对于不可分割使用的合作作品,合作作者对著作权的行使如果不能协商一致,任何一方无正当理由不得阻止他方行使。

  4.编辑作品的归属

  编辑作品的著作权由编辑人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。同时,编辑作品可以单独使用的作品的作者有权单独行使著作权。

  5.电影、电视、录像作品的归属

  电影、电视、录像作品是指摄制在一定物质上由一系列画面和伴音或无伴音组成并借助适当装置放映、播故的作品。电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。对于电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品,作者有权单独行使其著作权。

  6.职务作品的归属

  公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。一般作品的著作权归作者享有,但是法人或者非法入单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果在作品完成后的两年内,单位在其业务范围内不使用,作者可以同意由第三人以与单位相同的方式使用,单位没有正当理由不得拒绝。

  7.委托作品的归属

  委托作品是指作者在由他人支付一笔约定的创作报酬的条件下,按照他人的意志和具体要求创作的特定作品,其著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同中末明确约定或没有订立合同的,著作权属于受托人。

  8.美术作品的归属

  二、职务发明的归属

  职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

  符合以下条件之一的,构成职务发明:

  (1 )在本职工作中作出的发明创造;

  (2 )履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;

  (3 )退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

  职务发明创造申请专利的权利属于该单位。专利申请被批准后,专利权归该申请单位所有。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造,申请专利的权利属于该企业,申请被批准后,专利权归申请的单位。专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予奖励。发明人或者设计人要在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

  三、专利权

  1.专利权的概念和法律特征

  2.专利权的取得

  (1 )取得专利权的条件

  (2 )取得专利权的程序

  3.专利权人的权利

  专利权人的权利就是专利权,包括专利人身权和专利财产权,主要包括:

  (1 )独占使用权。

  (2 )收益权。

  (3 )处分权。

  (4 )在专利证书上标明发明人或设计人,在专利产品或该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利。

  4.专利权人的义务

  实施专利的义务;缴纳专利年费的义务;不滥用专利权的义务。

  四、商标权的内容

  1.商标权人的权利

  (1 )专有使用权,即商标权人要在核定商品上使用注册商标的权利。

  (2 )禁止权,即商标权人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。

  (3 )处分权,即商标权人许可他人使用商标的权利及转让商标等权利。

  (4 )收益权,即商标权人使用、许可他人使用、转让其注册商标从而获得报酬的权利。

  2.商标权人的义务

  (1 )使用商标;

  (2 )确保商品质量;

  (3 )交纳费用;

  (4 )不能自行改变注册商标文字、图形及其组合、注册人名称、地址或其他注册事项;

  (5 )不擅自转让注册商标。

第九章财产继承权

  一、遗嘱继承

  (一)遗嘱及其有效要件

  遗嘱是被继承人生前在法律允许的范围内按照法定方式对其死后遗产所作的处分,并于被继承人死亡时发生效力的法律行为。

  1.遗嘱的特征

  (1 )遗嘱是遗嘱人独立作出的单方法律行为。考易网校/提供

  (2 )遗嘱是死因法律行为,只在遗嘱人死后才生效力。

  (3 )遗嘱是要式法律行为,非依法律规定的方式作成,不生效力。

  (4 )遗嘱是一种与身份法相联系的财产行为,与遗嘱人的身份、血缘、家庭等相关联。

  2.遗嘱的有效要件

  (1 )主体要件,即遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力。

  (2 )客体要件,即遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产,且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。

  (3 )内容要件,即遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示;遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权;遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额;遗嘱内容不得违反社会公镕和公共利益。

  (4 )形式要件:

  公证遗嘱,是由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明的遗嘱。

  自书遗嘱,是由遗嘱人亲笔书写作成的遗嘱。

  代书遗嘱,是遗嘱人委托他人代为书写作成的遗嘱。

  录音遗嘱,是遗嘱人通过磁带录音作成的遗嘱。

  口头遗嘱,是由遗嘱人口头表达并没有任何物质载体加以记载的遗嘱。

  (二)遗嘱的变更、撤销和执行

  1.遗嘱的变更及其方式

  2.遗嘱的撤销及其方式

  3.遗嘱的执行

  (三)遗赠的法律效力

  三、法定继承

  1.法定继承的概念和特征

  2.法定继承人的范围和继承顺序

  我国继承法确定的法定继承人的范围是:

  (1 )配偶。

  (2 )子女。

  (3 )父母。

  (4 )兄弟姐妹。

  (5 )祖父母、外祖父母。

  (6 )对公婆尽了主要瞻养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。

  代位继承和转继承,都是由原享有继承权之继承人的继承人取得被继承人的遗产,原享有继承权之继承人均在遗产分割前死亡。两者极易混淆,其主要区别有四:

  (1) 性质不同。转继承实际上是同一部分遗产发生两次连续的继承。代位继承实则一次继承,只不过是继承人的直系卑血亲代替继承人的地位继承被继承人的遗产。

  (2 )发生根据不同。转继承的发生基于继承人后于被继承人在遗产分割前死亡的事实,而代位继承的发生乃基于被继承人的子女先于被继承人死亡的事实。

  (3 )继承人范围不同。代位继承人仅限于被代位继承人的直系卑血亲,而转继承人可以是被转继承人的直系卑血亲,还可以是被转继承人的其他法定继承人。

  (4 )适用范围不同。代位继承仅适用于法定继承,是法定继承的特殊样态。而转继承既可适用于法定继承,还可适用于遗嘱继承。

  五、被继承人死亡时间的推定、接受和放弃继承权的效力

  六、遗产的界定和遗产分割原则以及被继承人债务的清偿

  1.遗产的界定

  遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产主要有以下四类:

  (1 )公民的私人财产所有权。主要包括:①公民的合法收入、储蓄;②公民的房屋、生活用品;②公民的林木、牲畜、家禽;④公民的文物、图书资料;⑥法律允许公民所有的生产资料。

  (2 )知识产权中的财产权利。

  (3 )公民的债权、债务。

  (4 )公民的其他合法财产。

  下列权利、义务不构成遗产;

  (1 )与被继承人的人身密不可分的人身权利。

  (2 )与被继承人的人身密切相关的债权、债务。

  (3 )复员、转业军人享有的资助金、复员费、医疗费;公民的离退休金和养老金;因工伤残抚恤费和革命残废军人抚恤费。

  (4 )国有资源使用权。

  (5 )承包经营权。

  (6 )宅基地使用权。

  2.遗产分割

  遗产分割时,应遵循如下原则:

  (1 )分清遗产与共有财产。

  (2 )无遗嘱的按法定继承;有遗赠抚养协议、遗嘱的,先执行遗赠抚养协议、再执行遗嘱,最后还有遗产的,再按法定继承的原则办理i

  (3 )保留胎儿的继承份额。

  (4 )清偿被继承人生前依法应当缴纳的税款和债务。

  (5 )不得损害遗产的效用和价值。

  (6 )同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

  (7 )无人继承又无人受遗赠的遗产,归死者生前所在集体所有制单位或国家所有。

  3.清偿被继承人的债务

  清偿被继承人债务时,应当注意以下问题:

  (1 )对被继承人债务的清偿,以继承人接受继承为条件,放弃继承的,继承人不负清偿责任。

  但继承人因放弃继承权,致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效。

  (2 )清偿被继承人的债务以其遗产的实际价值为限。

  (3 )清偿被继承人的债务,不能影响缺乏劳动能力又没有生活来源的继承入的基本生活需要。

  (4 )执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的债务。

  (5 )遗产已被分割而末清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还

  第十章人身权

  一、人身权

  1.人身权的概念

  人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。人身权与财产权相对称,共同构架民事权利体系。

  2.人身权的特征

  人身权的特征有:

  (1 )人身权的发生以权利主体的人格和身份为前提,是自主权。

第一章民法概述

  1、民法的概念

  民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。注:土地承包合同不是。

  下列选项中哪些必须经过登记注册才能取得民事主体资格?

  A、城镇个体工商户

  B、农村承包经营户

  C、公司法人

  D、社会团体

  AC、本题考民事主体的登记。

  《民法通则》第26条规定:“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。”A当选。第27条规定:“农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。”B不选。第41条规定:“(第1款)全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额,有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记,取得法人资格。(第2款)在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。”《公司法》第8条第1款规定:“设立有限责任公司、股份有限公司,必须符合本法规定的条件。符合本法规定条件的,登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合本法规定条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”C当选。《民法通则》第50条第2款规定:“具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。”D不选。

  2、民法的调整对象、渊源、适用范围

  3、民法的基本原则 书中没有提到的原则:情势变更原则、合同优先原则

  平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、禁止权利滥用原则。

  4、民事法律关系

  (一)民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系;它是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系,它是以权利、义务为内容的社会关系。

  (二)民事法律事实:能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。

  (1)事件;与人意志无关、能够引起民事法律后果的客观现象。如:出生、死亡;

  (2)行为:人有意识的活动。行为取得所有权需要登记,事件则事后登记就可。

  (三)民事权利、民事义务和民事责任

  (1)民事权利

  A、财产权(物权、债权、知识产权、继承权(后两者主要是财产权))与人身权(人格权、身份权);

  B、支配权、请求权、形成权、抗辩权:

  a、支配权:权利人可以直接支配权利客体,而具有排他性的权利,如物权、知识产权、人格权;

  b、请求权:权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。请求人必须通过义务人的作为或不作为才能实现其权利。

  债权上的请求权:赔偿损失请求权,基于合同、不当得利、无因管理的请求权;

  物权上的请求权:确认所有权,排除妨碍请求权,返还原物请求权,恢复原状请求权,消除危险请求权。

  知识产权上的请求权,人格权上的请求权,身份权上的请求权(抚养费、赡养费)。

  c、形成权:权利人依自己单方的意思表示,使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。包括:承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。形成权适用除斥期间的规定,不适用诉讼时效的规定。(注意,催告本身并不发生法律关系的发生、变更、消灭)

  在行为人行使的权利中,下列哪些属于形成权?

  A、对越权代理的追认权

  B、债权人对债务人行使的催告权

  C、受遗赠人于知道受赠的期限内作出接受遗赠表示的权利

  D、承租人擅自转租,出租人行使的解除权

  E、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

  ACD、本题考形成权。

  形成权是指只需要单方意思表示即可使得法律关系得丧变更的权利。追认权的行使令越权代理行为有效;接受遗赠的意思表示令受遗赠人能够获得遗赠物;解除权的行使令租赁关系解除。ACD当选。催告权的行使仅仅是债权人要求债务人履行债务的意思通知,不足以导致法律关系得丧变更,更接近于请求权。B,E不选。

  d、抗辩权:永久性抗辩权、延期性抗辩权、同时履行抗辩权、先诉抗辩权(担保法)

  C、绝对权与相对权

  a、绝对权:无须通过义务人实施一定的行为即可实现,又称对世权,包括人身权、物权、知识产权、继承权;

  b、相对权:必须通过义务人实施一定的行为才能实现,如债权。

  D. 主权利与从权利,专属权(矿藏、水流)与非专属权,既得权与期待权。

  5、民事权利的保护

  a、公力救济;b.私力救济(自力救济),私力救济只能针对侵权行为。

  自卫行为:正当防卫、紧急避险;如属于正当防卫的有:家中狼狗咬死小偷,果园电网电死人(国家禁止私设电网),将小偷耳朵咬掉一块(超过必要限度),将小偷开的车的车胎扎破。

  6、民事义务、民事责任

  合同责任、侵权责任与其他责任;财产责任与非财产责任;无限责任与有限责任;单独责任与共同责任(按份责任,连带责任、补充责任(担保法));过错责任、无过错责任与公平责任。

第二章自然人

  自然人既包括本国自然人,也包括外国人和无国籍人,我国民法通则的自然人的概念与合同法自然人的概念相同.

  1、民事权利能力和民事行为能力:

  A、民事权利能力(依法享有民事权利和承提民事义务的资格):

  a、公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。

  b、出生的时间:以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。

  c、胎儿不享有继承权,但给予胎儿利益给予特殊保护:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。

  d、自然人死亡后,原则上不具有权利能力,但有特别规定的除外,如著作权。死者不再享有名誉、隐私、肖像权,但是,生前享有的这些权利可以延续。

  B、民事行为能力(能以自己的行为取得民事权利和享有民事义务的资格):

  a、完全民事行为能力:纯粹获益行为不须行为能力

  (一)18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。

  (二)16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的(以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平的),视为完全民事行为能力人。注:不是等同于完全民事行为能力,遗嘱能力和处分不动产的权利必须年满18岁。

  b、限制民事行为能力:

  (一)10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动(如享有以自己的行为取得荣誉权、发明权、著作权等民事权利);其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

  (二)不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

  (三)认定:民事活动是否与其相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力(精神状态)能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。

  杨某15周岁,智力超常,大学三年级学生。杨某因有某项发明,而与刘某达成转让该发明的协议。问:该转让协议的效力如何?()

  A、该转让协议有效B.该转让协议效力未定C.该转让协议无效D.该转让协议可撤销

  [参考答案] B [解题思路和依据] 杨某为限制行为能力人,根据《合同法》第47条,协议在性质上属于效力待定的合同。

  [应注意的问题](1)行为能力的认定有法律规定,与智力超常无关,非个案认定(关于成年人的精神病鉴定除外)。(2)注意区别限制行为能力人订立合同的行为与从事其他民事行为的性质的认定。第一,限制行为能力人独立实施的与其年龄、智力状况相适应的民事行为有效;第二,根据《合同法》第47条的规定,限制行为能力人的订立合同的行为属于效力待定的合同。

  c、无民事行为能力:

  (一)不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动,就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。

  (二)不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动,就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。

  d、相关规定:

  (一)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

  (二)无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。

  (三)当事人是否患有精神病,法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下,也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。但应以利害关系人没有异议为限。

  (四)在诉讼中,当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病(包括痴呆症)。法院认为确有必要认定的,应当按照民诉特别程序,先作出当事人有无民事能力的判决。确认精神病人(包括痴呆症人)为限制民事行为能力人的,也应当比照特别程序进行审理。

  C、住所:

  a、公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。

  b、公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治疗的除外。

  c、公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住的,仍以其原户籍所在地为住所。

  2、监护:

  A、监护人比较:

  未成年人(包括患精神病的未成年人)精神病人

  一般监护人

  (按顺序)首先是父母,父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:

  (一)祖父母、外祖父母。

  (二)兄、姐。

  (三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。(一)配偶。

  (二)父母。

  (三)成年子女。

  (四)其他近亲属。

  (五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

  单位监护人没有上述规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。单位监护人不分顺序,按有利原则。

  精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销,都要通过法院,未成年人则不用

  B、指定监护:

  a、单位指定:

  (一)对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

  (二)上述有关组织指定监护人,以书面或者口头通知了被指定人的,应当认定指定成立。被指定人不服的,应当在接到通知的次日起30日内向法院起诉。逾期起诉的,按变更监护关系处理。

  b、法院指定:

  (一)对有关组织指定不服提起诉讼的,由法院裁决。

  (二)法院指定监护人时,可将未成年人监护人中的(一)(二)(三)项或精神病人监护人中的(一)(二)(三)(四)(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。

  (三)被指定人对指定不服提起诉讼的,法院应当根据前款中的规定,作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的,可以同时另行指定监护人。此类案件,比照民诉特别程序进行审理。

  (四)在法院作出判决前的监护责任,一般应当按照指定监护人顺序由有监护资格的人承担。

  c、单位指定是法院指定的前置条件。

  d、监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

  C、监护人的责任:

  a、监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。

  b、监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。

  c、如果因监护人管教不严,被监护人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的,可以适当减轻其民事责任。如果这种责任是赔偿经济损失,应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用,不足部分由监护人适当承担,但单位除外。

  d、监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。

  D、监护人的相关规定:

  a、认定监护能力:应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

  b、协议监护人:有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。父母不能通过协议排除监护权。

  c、离婚监护:夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,法院认为可以取消的除外。

  d、委托监护:监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,被委托人未尽力履行监护职责确有过错的,被委托人负连带责任。但另有约定的除外。

  e、收养监护:夫妻一方死亡后,另一方将子女送给他人收养,如收养对子女的健康成长并无不利,又办了合法收养手续的,认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。

3、宣告失踪和宣告死亡:

  A、比较表:

    条件    起算    利害关系人及申请顺序    公告期

宣告失踪    下落不明2年 从下落不明的次日开始计算,战争期间下落不明的则从战争结束开始计算。    近亲属、监护责任人、债权债务人,没有先后顺序,不告不理。    3个月

宣告死亡    下落不明4年 意外事故时为2年 从下落不明的次日开始计算,战争期间下落不明的则从战争结束开始计算,意外事故从发生事故之日起。    近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人(单位不是利害关系人),不告不理。申请宣告死亡的顺序:(一)1配偶;2父母、子女;3兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;4其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 普通:1年 特殊:3个月 被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。

注意:1.下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外,无法正常通讯联系的,不得以下落不明宣告死亡。2.宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的,应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应宣告死亡。 3.申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力,无限人没有资格申请。

  王某在意外事故中下落不明,依照《民法通则》的规定,计算宣告死亡的期间应当自()起算

  A、意外事故发生之日B.确认王某失踪之日C.向法院申请之日D.意外事故发生之次日

  [参考答案]:A [解析]:《民法通则》第23条第1款第2项规定,因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的,可以宣告死亡或者宣告失踪。而《民通意见》第28条特别规定了“民法通则第20条第1款、第23条第1款第1项中的下落不明的起算时间,从公民音讯消失之次日起算”。

  B、宣告失踪的诉讼问题:

  a、管辖:宣告失踪的案件,由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。住所地与居住地不一致的,由最后居住地基层法院管辖。

  b、法院审理:法院审理宣告失踪的案件,比照民诉特别程序进行,应当查清被申请宣告失踪人的财产,指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施,发出寻找失踪人的公告,公告期间为3个月(不要与死亡宣告期(1年或3个月)混淆)。公告期间届满,法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认,作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人,应当同时指定失踪人的财产代管人。

  c、撤销:被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,法院应当撤销对他的失踪宣告。

  自然人被宣告为失踪人后,只会产生两个法律后果:一是失踪人财产的代管;其第二个法律后果就是债务的清偿。故宣告失踪的法律后果只影响失踪人财产的管理问题,并不影响其婚姻的效力。

  C、宣告失踪后的财产代管问题:按有利原则,婚姻不改变,财产不继承。

  a、财产代管人的确定:

  (一)失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

  (二)代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。法院指定失踪人的财产代管人,应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。

  (三)无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,其监护人即为财产代管人。

  b、代为偿还债务:失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用(赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用),由代管人从失踪人的财产中支付。

  c、财产代管人的诉讼地位:

  (一)失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的,可以作为原告提起诉讼。

  (二)失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,法院应当将代管人列为被告。

  d、财产代管人的变更:

  (一)失踪人的财产代管人以无力履行代管职责,申请变更代管人的,法院比照特别程序进行审理。

  (二)失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的,失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请法院变更财产代管人的,变更之诉比照特别程序单独审理。

  注:失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,法院应告知原指定的代管人为被告,并按普通程序审理(195条)。

  试比较:《民通意见》

  35、失踪人的财产代管人以无力履行行管职责,申请变更代管人的,人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的,失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的,变更之诉比照特别程序单独审理。

  《民诉意见》

  195、失踪人的财产代管人经人民法院指定后,代管人申请变更代管的,比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的,裁定撤销申请人的代管人身份,同时另行指定财产代管人;申请无理的,裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按普通程序进行审理。

  195条是对35条的解释,要求承担民事责任只能是普通。注意:35条中变更之诉要求单独审理。

  D、宣告死亡:

  a、死亡时间:被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。

  b、行为效力:有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

  c、宣告死亡的效力:主体消灭,婚姻解除,财产发生继承。

  只要有前一个顺序的人,后一个顺序的人就不能主张权利。所以,如果这个时候配偶不同意宣告死亡的话,其父母子女都不能够宣告死亡。

  E、撤销死亡宣告:

  (一)被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,法院应当撤销对他的死亡宣告。

  (二)财产:被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。但其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还。若又遗嘱他人,撤销继承后按遗嘱。(注意,此种规定仅仅是为了保障被撤销死亡宣告的公民的基本生活需要,而并非是一种民事责任。因为这些人取得被宣告死亡的公民的财产是有法律根据的,因而其所负的返还义务,仅以现存利益为限,对已经不存在的财产并无返还和赔偿责任。)

  甲有二子乙和丙。乙离家出走,经法院依法判决宣告死亡。后甲病故,遗产由丙继承。甲病故3年后,乙返回并要求继承甲的遗产,请判断下列哪种说法是正确的?

  A、乙、丙均为甲的继承人,理由是甲与乙、丙之间是父子关系

  B、只有丙为继承人,理由是继承开始后,乙被宣告死亡

  C、乙无权要求继承甲的遗产,理由是遗产已由丙继承,该继承行为已经发生法律效力

  D、乙有权继承甲的遗产,理由是乙为甲的继承人,且提出权利请求未超过诉讼时效

  AD、本题考被宣告死亡之人重新出现时的继承权问题。乙虽被宣告死亡,但宣告死亡的法律效果只是结束以被宣告人原住所地为中心的民事法律关系,却不能取消该人的继承权。因此A项正确。至于乙如何取得他本应继承的财产,法律无明确规定,我以为,可类推适用《民通意见》第40条:“被撤销死亡宣告的人请求返还财产,其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织,应当返还原物或者给予适当补偿。”又根据《继承法》第8条规定:“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日起超过20年的,不得再提起诉讼。”本案,“权利被侵犯之日”应自被宣告死亡之人重新出现之日起算,故未超过诉讼时效。

  (三)婚姻:被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复(非经法定程序,个人拒绝无效),期间的财产和债务转化为共同财产;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复,此时没有转化共同财产的问题。

  (四)收养:被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。

  (五)继承

  F、赔偿:利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。

  4、个体工商户,农村承包经营户:

  单人自然人申请个体经营的,必须是享有劳动权的自然人,即应年满16岁,个体工商户必须依法进行核准登记。

  A、诉讼当事人:起字号的个体工商户,在民事诉讼中,应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人,在诉讼文书中注明系某字号的户主。

  B、债务清偿:谁投资、谁使用,就由谁清偿。

  a、个体工商户,农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。

  b、以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户,用家庭共有财产投资,或者收益的主要部分供家庭成员享用的,其债务应以家庭共有财产清偿。

  c、在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。

  d、个体工商户、农村承包经营户的债务,如以其家庭共有财产承担责任时,应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具

5、个人合伙:

  A、个人合伙与合伙企业的区别:

  a、个人合伙是指两个以上自然人合伙,而合伙企业是两个以上承担无限责任的主体的合伙,可以说个人合伙是合伙企业的一种原始形式,但不是合伙企业。

  b、虽然个人合伙与合伙企业不同,但由于都是无限责任承担者的合伙形式,所以个人合伙的许多规定与《合伙企业法》相一致。

  c、个人合伙由民法规定,合伙企业由商法规定;合伙是一个协议/合同行为,无须章程。

  B、个人合伙的诉讼当事人:

  a、起字号的个人合伙:在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。

  b、未起字号的个人合伙:合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼,诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人,应当办理书面委托手续。

  C、相关规定:

  a、协议:合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。

  b、个人合伙的组成不受彼此有无人身关系的限制,比如兄弟间可以成立个人合伙。

  c、实际入伙:公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。注:此时即使不参予经营,亦为合伙人。

  D、财产归属:

  a、合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。

  b、合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

  c、初期投入财产和经营积累财产的区别:前者归属依约定,后者为共有财产。

  E、经营管理:

  a、个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行或监督的权利。

  b、合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。注:内部协议不得对外。

  F、主体资格认定:

  a.个人合伙、或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业,但实际为个人合伙或者个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。

  b、当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,法院可以认定为合伙关系。

  G、债务承担:

  a、一般规定:全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任。

  b、实际合伙人:只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对外也应当承担连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投资比例承担。

  c.承担债务的财产:

  (一)合伙的债务,由合伙人以各自的财产承担清偿责任,合伙人以个人财产出资的,以合伙人的个人财产承担。(无限责任)

  (二)合伙人以其家庭共有财产出资的,以其家庭共有财产承担。

  (三)合伙人以个人财产出资,合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的,应先以合伙人的个人财产承担,不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。

  注:合伙企业财产优先清偿合伙企业债务,抵押财产仅在抵押财产内进行清偿,银行债务在抵押财产范围内优先清偿,个人债务与合伙债务按比例由个人财产清偿。

  d、追偿:偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。

  e、逃避债务:合伙人互相串通逃避合伙债务的,除应令其承担清偿责任外,还可以由法院予以训诫、责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

  H、入伙:在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意,未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效。

  I、退伙:

  a、一般规定:合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况,确定其应当承担的赔偿责任。

  例:合伙中的甲死亡,指定A为合伙人,然而A不愿意成为合伙人,要不要履行退伙手续?答:不用,设立身份可能有权利和义务,设立纯权利可以,但是义务要征求第三人同意。

  b、退伙债务:合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

  c、退伙财产:合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还,一次清退有困难的,可以分批分期清退;退还原物确有困难的,可以折价处理。

  J、终止:合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益。

  某合伙组织起字号为“兴达商行”,其中甲出资60%,乙、丙各出资20%,甲被推举为负责人。在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中,甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元,乙、丙知道后表示反对。甲放弃债权的行为的效力应如何认定?03年题

  A、是有效行为

  B、是无效行为

  C、是可撤销行为

  D、是效力未定行为

  「答案」A 「详解」 司法部的答案认为,题干中的合伙组织应当认定为合伙企业。《合伙企业法》第三十八条规定:“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的第三人。”甲作为负责人,其放弃债权的行为有效。

第三章法人

  1、一般规定:

  a、法人的民事权利能力和民事行为能力:从法人成立时产生,到法人终止时消灭。

  b、法人应当具备下列条件:

  (一)依法成立。(二)有必要的财产或者经费。

  (三)有自己的名称、组织机构和场所。(四)能够独立承担民事责任。

  c、法人机关:根据法律、章程或条例的规定,于法人成立时产生(具有法定性),具有如下特点:

  (一)根据法律、章程或条例的规定而设立。

  (二)法人机关是法人的有机组成部分。

  (三)法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关的行为即为法人行为。

  (四)法人机关是法人的领导或代表机关。

  (五)由单个个人或集体组成,单个个人形成的法人机关称为独任机关,如全民所有制企业的厂长,由集体组成的法人机关称为合议制机关,如股东大会,董事会等。

  d、法定代表人:依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。特点如下:法定性,无行政正职时为常务付职,无常务付职时为主持行政工作的付职。

  e、住所:法人以它的主要办事机构所在地为住所。

  f、终止:法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。

  在法定代表人和法人关系的问题上,下列哪些表述是正确的?

  A、法定代表人既是法人的代表人,又是法人机关的代表人

  B、法定代表人履行职务的行为是法人的行为

  C、法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人

  D、法定代表人的代表权源于法律和章程,而不是源于法人的授权

  BD、本题考法定代表人。

  《民法通则》第38条规定:“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”BD当选。公司法人机关有董事会、监事会、股东大会,法定代表人不可能同时是这些机关的代表人。A不选。《民诉法意见》第38条第1款规定:“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事长为法定代表人;没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。”C不选。

  2、法人的分类:

  (一)企业法人,机关法人,事业单位法人,社会团体法人(如基金会法人),设立程序上,企业法人须经过审批登记或核准登记;机关法人,依法律或者行政命令;事业单位法人依法律或行政命令,或依登记设立;社会团体法人,需要登记则必须经过登记。

  a、有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格;b.具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格;企业法人均须办理法人登记,自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。

  (二)社团法人(社员权,人的组合,如公司、合作社、各种协会与学会)与财团法人(财产权,财产组合,如基金会、寺院、慈善组织)

  (三)营利法人(我国仅指企业法人)与公益法人。

  (四)本国法人与外国法人。

  3、企业法人:

  A、企业法人的根本特征:将其所获利润分配给出资者。

  B、取得资格:

  a、全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额,有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记,取得法人资格。

  b、在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。

  C、特别企业法人:

法律法规    具备法人资格    不具备法人资格

《铁路法》    各铁路局、铁路分局    火车站

《邮政法》    邮电局、邮政局、电信局    邮电所

《银行法》    人行、各商业银行总行    各银行分行、支行

《保险法》    总公司    分公司

《航空法》    航空公司、机场    —

  D、相关规定:

  a、企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

  b、企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。法定代表人变更的,必须办理变更登记,否则不能对抗善意第三人。注:法人的设立登记具有生效效力(公示效力),法人的其它登记仅具有对抗效力。如,甲企业注册100万,实际出资20万,甲企业与其它企业发生债务纠纷时,合同无效?有效合同?无效合同,投资人负无限责任?有效合同,投资人负补充责任?此时企业登记则合同成立,股东负补充的有限责任。

  民法上的“有限责任”指:()

  A、法人对其债务承担的责任

  B、法人的出资者对法人债务承担的责任

  C、法人的法定代表人对法人的债务承担的责任

  D、法人的职工对法人债务承担的责任

  [参考答案]:B [解析]:主要应当掌握“无限责任”与“有限责任”的区别。所谓“无限责任”,是指责任人以自己的全部财产承担责任。当然债务人以“自己的全部财产”承担责任中的“全部财产”仍是有限的,而非无限的。因此与“无限责任”相区别,所谓“有限责任”,是指责任人以其所有财产中的一部分财产承担责任。当然广义的有限责任还包括限额赔偿的内容。根据这种区别,只有法人的股东对法人债务承担有限责任,而法人自己对外承担责任时,仍是以全部法人财产对外承担责任,因此,在性质上不属于有限责任。

  补充:登记,是合同生效要件,还是所有权转让的要件?有些一个生效,有些两个有效

  房屋买卖,仅仅发生物权法上的效力(所有权转让的效力),买卖合同有效,能请求继续履行或支付违约金,但不发生所有转移转的效力,不影响合同效力,汽车买卖遵循这一规则;

  抵押登记,两个生效,必须登记的抵押物,担保法规定,登记为抵押合同生效要件,同时也是抵押权产生的效力;

  登记仅产生对抗效力,如企业的变更登记、注销登记是对抗效力,设立登记是生效效力。

  海商法、民用航空法,海船和航空器的效力是对抗效力,不是生效效力;担保法规定,不是必须登记的其它物仅仅是对抗效力。

  c、企业法人分立、合并上或有其他重要事项(如企业名称权的转让)变更,应当向登记机关办理登记并公告。有限责任公司在符合法定条件的前提下,经全体股东一致同意,可以变更为股份公司,但这种公司组织形式的变更,应经国务院授权部门或省组人民政府的批准,方为有效。

  d、企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。(注意内部债务承担协议是有效的,只是不能对抗善意第三人)企业法人的合并应经债权人同意或向债权人提供担保,否则不能发生合并的法律后果;企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保,否则债权人反对的,则不发生分立的法律后果(即承担连带责任

E、终止:

  a、企业法人由于下列原因之一终止:

  (一)依法被撤销。(二)解散。(三)依法宣告破产。(四)其他原因。

  b、注销:企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。

  c、清算:

  (一)解散或撤销:应当由其主管机关组织清算小组进行清算。

  (二)被宣告破产:应当由法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。

  (三)清算组织可以用自己的名义参加对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼。

  (四)以逃避债务责任为目的而成立的清算组织,其实施的民事行为无效。

  (五)清算期间,该企业仍有权利能力和行为能力,但仅在清算范围内活动。

  例如:A企业清算期,与B企业签订合同,有效?无效?可撤销?效力待定?

  F、责任承担:

  a、企业责任承担:

  (一)全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。

  (二)集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。

  (三)中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。

  b、个人责任归为企业责任:企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。

  c、企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的。

  (二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的。

  (三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的。

  (四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的。

  (五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的。

  (六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。

  d、法院在审理案件中,依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施,必须经院长批准,另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的,在收到决定书的次日起10日内可以向上一级法院申请复议一次。复议期间,决定暂不执行。

  e、企业法人的分支机构

  (1)成立条件:

  (一)依法成立。(二)有自己的名称、组织机构和场所(独立名称权)。

  (三)有一定的财产或经费

  (2)类型:非独立性分支机构;相对独立性分支机构(如某某银行某某支行),相对独立性的分支机构的行为后果由分支机构和所属法人连带承担,即先由分支机构承担,分支机构的财产不足以清偿对外债务时,不足部分则由设立分支机构的法人承担(补充责任)。

  4、联营:

  A、联营类型比较:

  法人型   组成新的经济实体,独立承担民事责任,具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。

  合伙型   共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。

  合同型   按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。

  B、联营中的非法行为:

  区别   后果保底条款   1.参与共同经营。 2.分享盈利,不承担亏损。    1.条款无效。 2.收取的固定利润应如数退出,用于补偿联营企业亏损。 3.如无亏损或有剩余,应重新合理分配或按投资比例分配。

  明为联营实为借贷    1.不参与共同经营。 2.不分享盈利,也不承担亏损,只按比例收取固定利润。    1. 合同无效。 2. 除本金可返还,利息予以没收。 3. 对另一方处以相当于银行利息的罚款。

  下列民事行为中,属于部分无效的民事行为的有:()

  A、甲(18周岁)将自己价值1000元的MP3播放器与乙(21岁)的一套价值2100元的丛书进行交换

  B、甲与乙签订了一份价值20万元的买卖合同,合同中规定定金为5万元

  C、甲公司与乙公司签订一份“明为联营,实为借贷”的协议

  D、甲公司与乙公司签订一份联营协议,但该联营协议有保底条款

  选择BD

第四章物与有价证券

  1、物 存于人身之外,能满足人们的社会需要,为人所实际控制或支配,以有体物为限

  例如:日、月、星辰、镶在嘴里的金牙、专利均非,扯断假发则为侵害人身权,取走摘下的假发则为侵犯财产权。

  2、物的分类

  (一)动产与不动产

  A、动产,注:准不动产(汽车等);

  B、不动产:土地(矿产资源归国家所有),定着物(房屋、建筑物),定着物成为不动产须具备两个条件:继续附着于土地,移动会损害价值或功能;具有独立的经济目的,不被认为是土地的一部分。

  C、区分的意义:

  物权变动的法定要件不同,不动产一般以向国家行政主管机关登记为要件,否则不受法律保护;动产一般以物的实际交付为要件,甚至合同成立为要件;

  财产权的转移:

  a、按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  b、财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移。

  c、有附属物的财产,附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的,按约定处理。

  d、财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持。财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行;如果协议不能履行,给双方造成损失的,应当负赔偿责任。

  典权、地上权、土地承包权、地役权以不动产为限,动产质权、留置权以动产为限;

  不动产管辖以不动产所在地的人民法院专属管辖。

  (二)流通物(允许民事主体之间自由流转的物)与限制流通物

  限制流通物:1、专属国家所有的财产(矿藏、水流);2、非专属国家所有的财产,如自然资源(土地、森林、山岭、草源、荒地、滩涂、水面),全民所有制单位经营管理的固定资产,军用武器、弹药、毒品、麻醉品,黄金,文物,迷信物品、黄色淫秽物品

  (三)特定物与种类物;可分物与不可分物

  3、从物 主物与从物的分类,可以从两个标准判断:(1)物理上互相独立;(2)两物结合才能发挥作用。

  根据民法中物的分类标准,下列物中哪些属于主物和从物的关系?()

  A、锁与钥匙 B、上衣与裤子 C、电视机与遥控器 D、房屋与窗户 [参考答案] AC

  双方当事人有约定从其约定;法律没有相反规定或当事人没相反约定时,主物所有人处分主物时,效力及于从物,如转移主物所有权,则从物所有权亦承之移转;当事人没有特别约定的情况下,因标的物的主物不合约定解除合同的,解除合同的效力及于从物,但不能与之相反;若对主物所有权为一定限制,则限制亦及于从物,如设定质押,则质押之效力及于从物。

  4、孳息

  天然孳息(依物的自然性质而产生,如动植物产出,鸡蛋、羊毛、鹿茸,果树的果子、羊毛是孳息,宰牛的牛肉、电力不是孳息)与法定孳息(依法律规定产生,如租金、承包金、利息、及迟延支付的利息)。天然孳息归物权人,法定孳息归债权人。

  5、货币:占有权与所有权合二为一。

  6、有价证券:有约定,从其约定,无约定,归证券持有人。

第五章民事法律行为

  1、民事法律行为:民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

  下列各项中,属于民事法律行为的是:()

  A、甲购买彩电一台 B、乙拾得金戒指一枚 C、丙赠与妻子项链一条 D、丁创作长篇小说一部

  AC[解析]:选项B中的行为为拾得遗失物,性质属于事实行为;选项D中的行为为创作

  行为,创作行为属于事实行为。选项A中的买卖行为、选项C中的赠与行为都是最典型的民事法律行为

  ⑴民事法律行为的分类

  ①单方行为(分为有相对人的单方行与无相对人的单方行为)与双方行为、多方行为

  单方行为是仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为,如立遗嘱、解除债务等;单方行为出现的情况:a有关行为的后果仅使相对人取得权利而不承担相应义务的,如授权行为、赠予行为、遗嘱(无相对人的单方行为)与遗赠行为;b行为人依法或根据合同而享有单方行为权利的,如撤销行为(有相对人的单方行为)、解除行为、追认行为等。注:抛弃无相对人。

  双方行为(是行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为,如买卖合同、赠与合同等)、多方行为(多个行为人意思表示达成一致,如合伙、股东会的决议)。

  ②财产行为与身份行为

  身份行为的目的在于取得或丧失身份,维持伦理秩序,因此,应特别尊重当事人的意思,通常不能由代理人代理。

  ③有偿行为与无偿行为

  ④诺成性行为与实践性行为

  诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为,又称不要物行为,如买卖合同、租赁合同。

  实践性行为是指除意思表示之外,还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为,又称要物行为,如借物合同、保管合同、质押、定金。

  ⑤要式行为与不要式行为

  要式行为必须采用法定方式(票据行为)

  ⑥有因行为与无因行为

  有因行为指与原因不可分离的行为,如买卖行为,有因行为原因不存在则行为无效;无因行为指行为与原因可以分离,不以原因为要素,如票据行为,无因行为原因不存在或原因存在瑕疵时,行为有效,仅发生不当得利问题。

  ⑵民事法律行为的形式

  ①口头形式

  ②书面形式

  一般书面形式,指用文字进行意思表示,如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等,书面形式为证据效力的情况下,当事人之间均以书面形式的记载为依据,只有书面内容含混不清或不完备时,才可以以口头证据作为补充,后书优于前书;

  特殊书面形式,

  I公证形式:i可以是法律规定,亦可是当事人之间约定;ii约定公证但未公证,此时合同是否有效?(有效,实际上为后协议改变前协议,履行效力高于其它效力);iii人民法院可以依据公证债权文书直接开始执行程序,有些民事法律行为法律规定采用公证形式才能成立及生效,如外国人在我国收养子女。

  II核准登记形式,是指依照法律规定,行为人必须将书面的法律文书交给主管机关审核、登记,方为有效。例如,i身份性质:结婚、收养、成立企业(取得身份关系);ii物权变动(不动产):房屋买卖、土地使用权(转让、抵押土地使用权)、特殊动产(汽车、轮船、飞机、采矿权、狩猎、捕渔、采伐);iii房屋租赁(行政法);iv特殊产权(知识产权,企业名称权)。

  ③推定形式,行为人通过行为进行意思表示,如行为人在商场交付货币的行为。

  ④沉默形式,行为人以消极不作为方式进行意思表示。不作为的默示表示只有在法律有规定或者行为人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。

  I继承人自继承开始2个月内未公开表示放弃继承的,就视为其接受继承;II受遗赠人两个月内未表示接受遗赠,视为放弃;III合同法的规定,如要求6.5之前承诺,承诺人6.1做出,但要约人收到承诺为6.10,此时若要约人沉默则推定合同成立。

  ⑶意思表示

  I有相对人的意思表示和无相对人的意思表示(如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为)

  i有相对人的意思表示指有表示对象的意思表示,如要约和承诺;

  ii前者在意思表示到达对方时生效,后者在行为完成时发生效力。

  II对话的意思表示和非对话的意思表示;

  III独立的意思表示(构成单方行为)和非独立的意思表示(合同行为或共同行为);

  IV明示的意思表示(承担保证责任的意思表示必须明示)与默示的意思表示(必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力)

  默示:一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。

  V健全的意思表示和不健全的意思表示(可撤销,如被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示)

  根据我国民法实践的一般做法,书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时,则该意思表示的生效时间为:()

  A、表意人完成其表意行为时   B、意思表示离开表意人时,如函件已邮寄

  C、意思表示到达相对人时     D、相对人了解意思表示的内容

  [参考答案]:C[解析]:意思表示的生效根据是否有相对人而有区别:无相对人的意思表示在作出意思表示时生效;有相对人的意思表示则在意思表示到达相对人时生效。原则是,一般在合同中的意思表示都是有相对人的意思表示,原则上都应当是意思表示到达相对人时生效。但要注意《合同法》第26条的规定,即按照要约规定或者交易习惯以行为方式作出承诺的,则在作出行为时生效。另外“意思表示到达相对人”中的“到达”不要求相对人了解意思表示的内容,只要该意思表示到达相对人可以控制的范围即可。

⑷意思表示瑕疵

  a、欺诈:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。财产是否受损在所不问。(注意区分事实上的欺诈和法律上的欺诈)

  构成要件:须有欺诈人的欺诈行为;欺诈人必须有欺诈的故意;须表意人因相对人的欺诈而陷入错误;须对方因陷入错误认识而为意思表示,即错误与意思表示之间有因果关系(相对人的意思表示非由于错误而生,不为欺诈,如小贩的红塔山10元每条,明知是假而买则不为欺诈,此行为因违法而无效;第三人的行为是否能构成欺诈?i为托时构成;ii胡说八道者,不构成;iii销售人员的沉默是否构成?应为而不为构成欺诈(故意隐瞒真实情况),自己买回去(不构成),重大误解或瑕疵承担担保责任)。

  欺诈的后果:民法上为无效;合同法上,不损害国家利益为可撤销。

  甲从乙处购买黄牛一头,作价500元。乙明知该牛有病而告知甲该牛没病,甲认为该牛可能有病,但因价格便宜而愿意购买。在交易过程中,乙对甲说:“如果发生纠纷,你必须在3个月内(自交易之日起算)起诉,否则我概不负责。”甲表示允诺。甲买回该牛后第4个月该牛因病死亡,遂发生纠纷。( )

  A、甲与乙之间构成民事欺诈      B、甲与乙之间构成合同违约

  C、甲与乙之间约定起诉期限有效  D、甲与乙之间约定起诉期限无效

  [参考答案] AD

  [考查知识点] 欺诈的构成条件、诉讼时效的性质。

  [解题思路和依据] 首先,判断是否构成欺诈。应当根据欺诈的具体构成条件判断:甲并不明知牛有病,仍然属于因欺诈而陷入错误认识。甲对陷入错误认识虽有过错,但不影响欺诈的成立。其次,判断诉讼时效的性质。诉讼时效的规定属于强行性规定,因此,不得由当事人自己约定。

  c、胁迫:以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的(恐惧心理状态而做出违背真实意思的表示)。财产是否受损在所不问。

  构成要件:须胁迫人有胁迫的行为;胁迫人有胁迫的故意;胁迫行为具有违法性(目的违法,手段亦违法,如甲对乙说,不在伪造证书上签名就杀乙;目的合法,手段违法,如甲对乙说,不履行债务就伤乙;目的违法,手段合法,如甲要求乙给予金钱,否则告发乙的犯罪);须相对人受胁迫而陷入恐惧状态;须相对人受胁迫而为意思表示,即有因果关系。

  d、乘人之危:一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的。(注意与单方允诺的区分)

  构成条件:须表意人客观上处于危难之机;行为人须有乘人之危的故意(行为未利用表意人的危难迫使表意人作出意思表示,则不构成,如溺水人甲提出有人救他,赠予千金,此时应当为单方允诺(注意和单方允诺的区别));相对人须实行了足以使表意人为意思表示的行为;相对人行为与表人的意思表示之间有因果关系;表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

  e、重大误解:行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的。错误是否存在,以意思表示成立之时为标准。

  i对当事人的误解,如误把甲当成乙(具有人身信赖关系合同,纯粹的财产合同则不能撤销);

  ii对标的物的误解;

  iii对标的物规格质量的误解注意区分合同解释(文字、习惯等解释,如100捆竹签,但每捆是1000还是100?,此处用合同解释合适)与重大误解(可撤销));

  iv对行为方式的误解(买卖还是赠予?天热吃冰棍,吃卖冰棍的冰棍,应不属于误解);

  v传达机关的误解(邮局,煤500打成5000,后果是撤销,损失承担为过错责任,都无则为公平原则。例外,邮局,邮电法规定,邮局承担退还手续费责任(5元)(损失为委托人承担,或被代理人承担,含有一个代理关系));

  行为人对下列哪些事项的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解?()A.行为的性质 B.标的物的品种、数量、质量

  C、标的物的规格 D、对方当事人民事行为能力的有无 ABC

  f、显失公平:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的。

  2、民事行为的成立与生效

  大多数情况下,民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是重合的,如依法成立的合同,自成立时生效;少数情况下,民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性。

  3、民事法律行为的有效要件

  实质要件:

  ①行为人具有相应的民事行为能力

  (限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为,其他行为由其法定代理人代理,或者征得法定代理人的同意(与其能力不相适应的行为,效力未定;与其能力不相适应的其它民事行为,无效,如15岁男女青年相互订婚);无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为,他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理(不是法定代理人代理的行为无效,若法定代理人追认,追认亦无效,此时是因为行为一开始就无效)。无民事行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的、或与日常生活密切相关的细小民事行为,如购买橡皮等,一般认为有效(符合生活方便原则);无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等“纯获法律上利益”的行为是民事法律行为,合法有效;法人或其它经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为原则上有效(三种情况例处,违反禁止性经营(买卖土地所有权、人口、走私毒品)、违反限制性经营(不符合环保)、违返特许经营(银行、保险、出版、广播电视业),无效));

  ②意思表示真实;所谓真实是指行为人的内心意思与其外在表示相符合。

  下列民事行为中,哪些属于意思表示不真实的民事行为?

  A、恶意串通损害他人利益的行为

  B、以合法形式掩盖非法目的行为

  C、误将赝品作为真品出卖的行为

  D、与他人台伙开设赌场的行为

  ABC.本题考意思表示不真实的行为类型。

  A为串通虚假行为,B为伪装行为,C为错误行为,皆属意思表示不真实的行为。D则属于标的违法行为。

  ③标的合法

  无效行为,一开始就无效;可变更、可撤销的民事行为,成立且生效;效力未定的合同,总体上视为成立。

  A、列表比较:

  过去的、已经发生的事实不能成为条件。某甲和某乙都是公司的两个职员,某甲送某乙去火车站,两个人各买了10张彩票。几天后俩人见面,某甲出差回来,某乙去接某甲。某乙讲:我买的彩票中了个四等奖,你的手气比我好,你起码能中二等奖。某甲说:如果我得了100万,马上给你买一辆小汽车。这叫不叫附加条件的民事法律行为?不是。条件必须是将来发生的事实,他是在开奖几天后才说的这些话,已经开奖了。虽然他不知道中奖了没有,但是这是过去的已经发生的事实,所以不能作为条件。

  附条件的民事法律行为所附条件应当具备下列特征:()

未来性B、必然性  C、法定性  D、合法性 AD民事行为种类 条件/类型   备注

有效民事法律行为   1.相应民事行为能力。2.意思表示真实。3.标的合法。4.标的可能。   当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为,如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件,可以认定有效。

无效民事行为   1.不具民事行为能力。2.意思表示不自由(涉及国家利益才为无效) 3.恶意串通,损害国家、集体、第三人利益。4.标的违法。4a.违反法律或者社会公共利益的。4b.经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。5.标的不可能。   1.特殊无效民事行为:1a.间歇性精神病人的民事行为,确能证明是在发病期间实施的,应当认定无效。1b.行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为,应当认定无效。1c.凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应认定行为无效。2.无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。3.民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。

附条件的民事行为(条件成就时的效力:非要式法律行为,条件一成就,生效;要式法律行为,如不动产转让,须登记才发生法律效力)   1.延缓条件和解除条件。附解除条件的行为,当条件不成就时,视为不再附条件,附延缓条件行为视为不存在。2.定条件和否定条件。注:不得附条件的民事法律行为指:I妨碍相对人利益的(如合同法规定,法定抵销不得附加条件);II违背社会公共利益或社会公德的如结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为,如票据法规定,背书不得附有条件   1.条件特征:将来、不确定(如果能肯定将来必定发生或者将来根本不会发生的事实,不能作为民事法律事实所附条件,这种不可能发生的事实,视为未附条件)、约定(民事法律行为中附有法定条件的,应视为未附条件)、合法(如甲报复乙,令丙打伤乙,条件5000元,该行为当然无效)。2.如果所附条件违背法律或不可能发生,应认定该民事行为无效。3.不当阻止(用诚实信用原则判断)条件成立,视为条件成立,反之亦然。   区别:期限是确定的,将来一定能到来的;而条件在将来是否发生不确定。

附期限的民事行为   1.延缓期限和解除期限2.确定期限和不确定期限   死亡为期限。

可变更、撤销的民事行为(损害国家利益时为无效)   1.欺诈2.胁迫(打官司属于合法施压)3.乘人之危4.重大误解(由于受害人自己的过错而不是对方的欺诈或隐瞒而造成的)5.显失公平(合同法未规定情势变更原则,故该原则归入此项)   1.请求变更的,法院应当变更;请求撤销的,法院应酌情撤销。2.撤销后民事行为自始无效。3.撤销权(属于形成权)行使期限:自行为成立时1年(除斥期间)。   不能对抗善意第三人(甲受乙欺诈高价购物A,A赠丙,赠与不撤销,但甲与乙的行为可撤销)

效力未定的民事行为   1.行为能力欠缺(限制行为)2.处分权欠缺3.代理权欠缺4.债权人同意的欠缺.   1.追认:明示,向有权相对人作出。2.相对人的催告权:一个月内追认。3.相对人的撤销权:明示、未追认前行使、善意。

  B、责任承担:

  a、民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任(企业之间借款无效,返还借款依据不当得利返还)。

  b、如果对方给付的是金钱,除了返还本金外,还应按银行利率支付利息。

  c、意思表示由第三人义务转达,而第三人由于过失转达错误或者没有转达,使他人造成损失的,一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或双方另有约定的除外。

  d、双方恶意串通(要有主观上的意思联络),实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产(包括双方当事人已取得和约定取得的财产),收归国家、集体所有或者返还第三人

日记本
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