一、背景
2020年，本来已经出售给小业主的数套商品房，却因开发商债务纠纷，被开发商债权人申请法院查封。如何维护小业主的合法权益，以保障其对房屋的所有权益？
房产状况为：已办理初始登记的现房，小业主均已签订认购书，没有正式网签商品房现售合同，部分房产已出银行承诺函。其中几套已付全款，开发商已让其入住并装修。
二、问题
能否以开发商已将商品房出售给小业主为由，申请解除对开发商名下商品房的查封？
三、简答
1、 在执行阶段，可从保护商品房屋消费者物权期待权角度，要求法院排除查封及执行。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正，法释[2020]21号，下称《 查封规定》）第十五条规定：
“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正，法释〔2020〕21号，下称《 执行复议与异议规定》）第二十八条规定：
“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因**未办理过户登记”。
《 执行复议与异议规定》 第二十九条规定：
金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
我们认为，依据上述法律规定，对于购房小业主的物权期待权的保护，会有一定差异。相同的点至少有三项：
一是签订了买卖合同，二是小业主实际占有或用于居住，三是已经付款。
不同的有两点：
一是有的规定实际占有，有的约定属于居住用途的消费者。二是有的约定必须付了全款，有的约定只支付部分款项但剩余款项需交法院执行，还有的约定必须支付一半以上款项。
开发商已经与小业主签署了《认购书》，虽然未签署正式现售合同也未网签备案，但仍属于满足第一点已签订买卖合同的情形。问题在于第二点和第三点是否满足？
由于本案更接近于“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”的情形，故应优先适用《执行复议与异议规定》第二十九条的规定，如无法适用，则可建议法院参照适用其它有利的规定，以体现对购房消费者的物权期待权的优先保护。
另外，对于约定不明之处，（《全国法院民商事审判工作会议纪要》下称“九民纪要”）作了相关规定：
“125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。**
对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
127.【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记 机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。
因而，我们认为，只要能够证明购房者满足以下情形，法院应予支持：
一是商品房消费者。
即所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，具体为：商品房消费者在深圳市范围内名下没有用于居住的房屋，或者商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定的精神。
则此时只需满足一点要求，只要支付了50%以上款项，或者同意按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合“（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定的精神。
二是商品房消费者之外的一般买受人。
需满足上述“（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之外，另外需满足“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的要求。
2、 如存在法院明显超标的查封情形，可以申请解除超标查封。
根据《查封规定》第十九条的规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”
故开发商如认为法院查封房地产价值远远超过诉讼标的额，属于明显的超标的额查封，不符合最高院相关规定，开发商可申请法院对超标的额查封的小业主房产予以解封。
3、 如法院不同意超标解封，可申请查封置换。
依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2020修正）第十三条“被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。”的规定，开发商可提供其它未出售给小业主的房屋作置换，申请法院同意开发商提出的置换查封物申请。
4、在诉讼阶段，小业主作为案外人可向法院申请复议。
依据《民诉法解释》（2020修正）第一百七十二条的规定，“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”
《民事诉讼法》第一百零八条规定，“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”
因此，如案件进入执行阶段，购房小业主作为案外人可提起执行异议，甚至案外人执行异议之诉；如案件在诉讼阶段，购房小业主对人民法院作出的诉讼保全裁定不服的，可依照《民诉法解释》第一百七十二条的规定向作出保全裁定的人民法院申请复议，具体理由可参照执行异议的相关规定。
四、案例
1、商铺购买者非消费者不能排除强制执行——南澳法院在（2018）粤0523民初148号案中认为：原告购买商铺是为经营所需，其并不是上述规定中的“消费者”，故原告提出的执行异议不符合上述规定，原告对南澳县后宅镇“恒生府邸”商品房项目第3幢一层22号铺面不享有足以排除强制执行的民事权益，不能据此解除案涉商铺的查封。
2、付全款可排除强制执行——广东高院在（2017）粤民终422号案中认为：吴某依照上述《认购书》的约定已经支付了案涉房产的全部价款，并已经实际占有该房产。另外，案涉房产所在的房地产建设工程项目尚未完成竣工验收、消防验收、人防工程等验收，可认定案涉房产产权没有办理变更登记的原因不能归责于吴某。即非因吴某自身原因未办理案涉房产产权的过户登记。因此，吴某对案涉房产享有物权期待权，并足以排除人民法院对该房产的强制执行。
3、向法院付清余款后可排除强制执行——广东高院在（2017）粤民终565号案中认为：陈某依照上述《认购书》的约定已经支付了案涉房产的大部分价款，并已经实际占有该房产。由于案涉房款为799281元，《收款收据》显示陈某交购房款639425元，而陈某并未提供证据证明其已交齐购房余款。因此，陈某并不具备请求人民法院解除查封的条件，其对案涉房产享有的实体权益尚未足以排除人民法院的强制执行。但考虑到陈某已经实际入住案涉房产多年，为保障当事人的居住权基本权利，陈某可依照《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定向执行法院支付案涉房产购房款的余款后申请解除对案涉房产的查封。
