刘佳:私募机构注意要点解析

刘佳

刘佳简介:

刘佳律师是上海汇茂律所的核心成员,毕业于华东政法大学,长期从事私募基金领域,累计服务私募机构合计上百家。上海汇茂律师事务所是致力于服务资本市场、各类私募机构的专业化律师事务所。具有丰富的私募基金各类服务范围,包括私募基金管理人备案、私募基金产品结构设计、私募基金产品备案,截至目前已经帮近200家私募基金出具法律意见书并通过审核。


本文整理自《行家818直播室》直播语音

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正文:

11月呢,我觉得对于所有的私募基金管理人来说可谓是颇不宁静的,第11月份,对我们律师来讲,也是一个不平静的11月。今天我就从头到尾的给大家梳理一下最近协会出台的一些政策。协会出台了一个私募基金管理人须知,大概一共有四点内容,那我接下来也会对这四点内容给大家分析一下。我做的PPT可能跟今晚分享的内容会略微有所差异,因为当时PPT做得比较早了,是我上次去南京讲课的时候用的PPT,但最近协会出台了一些政策,我觉得老的东西先放一放,先给大家讲一下最近的有关政策。

协会在说申请人须知中有一条:申请机构应当按照规定具备开展私募基金管理业务所需要的从业人员、营业场所、资本金等基本设施条件,并建立基本制度。这什么意思呢?也就是说,在申请私募基金管理的时候,对我们的人员做了一定的要求,也就是说我们高管一定要具备相应的从业经验和从业经历。然后第二个就是我们需要具备适当的资本金,一般在我们这做管理人备案的,我们都建议他在25%以上,一方面就是说协会不达到25%可能会被公示,另一方面是现在就是如果我们达不到25%,基本上是不可能通过的。还有就是我们需要具备相应的营业场所,这个反映在后台上,就是说我们一定要上传一个带有前台的这样的logo,那么我们在做的过程中呢有很多公司确实也是初创型的,那他就会说我们P一个,或者说我们公司在装修但我们着急拿到牌照,那我们能不能就简单的就是做一个亚克力板这样的挂上去。其实很多公司遇到这个问题,那我们在实践中遇到过大部分的公司,这样的都会被打回来,甚至更严重的就是直接不予登记。不予登记的后果就是我们这个法人以后在协会再备案的时候,不光这个公司不可以登记了,以后如果你在协会申请做法人,然后再去登记家新的公司,可能都会受到限制。所以我建议我们即将要申请协会管理人资格的我们的拟私募基金机构一定不要抱着侥幸的心理,因为协会现在对这块查得确实非常严格。

而且我还发现一个问题就是它主要体现在高管上,因为确实对我们高管的人员资格要求比较高,不但要求我们有基金从业资格,而且还要有从业经验,那这个经验确实难倒了很多人。我们今天就遇到了一家,他是大概就找了一个朋友的公司挂在了它的名下盖了一个章,但是因为这家公司它曾任职的高管曾经是协会的管理人,那协会就有它的法律意见书,协会的老师就翻阅了他的法律意见书,发现当时在上报的时候没有这个人,所以协会现在就要求我们备案的这家管理公司给出合理的解释。我们千万不要抱有侥幸的心态,想要作假拿到这个资格,我们尽量地做到协会的规范完善,哪怕说找这些人一定要把我们的简历做得很漂亮,但千万不能被协会发现我们造假。因为现在协会的系统渐渐做的越来越完善了,包括我们的高管还有我们的员工都渐渐录入系统了,以后一输入哪个人,身份证号码自动跳出来,说你以前曾任职哪些公司,怎么样,只要你在协会被备过案,非常清晰。所以这种造假协会是一定会知道的,所以大家在做简历这块一定要有所注意,千万不要抱侥幸心理。

还有就是我们外包这块。以前很多机构在找外包这块他觉得比较麻烦,但是一般我都建议我这边做备案的管理人公司,一定要找一个外包机构,为什么呢。因为目前在我们这备案的公司的人大概都在八个左右,那八个左右基本上是协会最低的要求,最低的要求的话你是无法完成前期调研,包括我们中间的项目挑选,然后风控设置这一系列的规定的,所以我们需要有一些外包资格的来帮我们分担一些业务,这样协会就不会过多的反馈。那如果说我们没有这个外包这块的话,协会就会让我们详细的论述在人员如此较少的情况下如何完成公司的投研、产退各个过程,这个是非常麻烦的。

还有一个申请机构比较关心的就是说注册地和实际场所不在一个地方。那有的是说我公司注册在像义乌、杭州或者是重庆,但我今天在上海行不行,这个问题是可以的,只要是律师在法律意见书中把这个情况论述清楚就可以了,因为全国很多地方已经禁止这种私募公司注册了,所以我们不得已为了开展业务有的时候会把我们的公司注册在我们所在行政区外,这个是协会允许的。

接下来就是我PPT中说的针对新规下私募机构准备材料中应该注意的问题,也就是说我们的名称一定要有投资管理、资产管理、股权投资、创业投资等这种字样。那有些人问我说金融信息服务公司可不可以,这种公司是不可以的。我们一定要有投资、资产、股权、创业这些字样,然后还有就是说我们这些机构一定不能兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、p2p、p2b、众筹、保理、担保、房地产、交易平台等等。如果说一旦发现我们管理人兼营这些业务,那协会就会给我们不予登记。

接下来就是我们非常非常重要的,因为协会在审查的这个过程中,最重要的是人,我们公司的人员一般是8到10个人,然后大家一定要注意,我们高管只能在关联的私募机构中做兼职,而且兼职不算做员工的总人数,而且从目前最近协会的反馈上来看,除了法定代表人以外,其他的高管是不允许兼职的,基本上出现兼职都被协会反馈到要求整改,所以我一般建议我们备案的管理人高管是不要兼职的,法人如果有一些兼职,那在外面尽量兼法定代表人,不要兼其他有实质性工作的岗位,太多呢也不好,这个协会也不会给我们通过的。

主持人问我说申请机构注册地和实际经营场所不在一个场所,行还是不行,这个我刚才有说过只要我们把原因论述清楚是可以的,是没有问题的。

关于人员资格。我们目前所做的反馈中,像股权类,我们一般是要求四名以上具有基金业协会从业资格的高管,法定代表人肯定是要有的了,还有就是我们的风控总监,我们的投资总监,外加一个投资专员、风控专员,一定要有资格。以前协会说至少有两个,但是现在两个基本上没有通过的。一般股权类都要四个,那我们证券类,除了我们的行政财务,这些非从事专业性业务的人可以没有资格以外,全员都需要具备基金业协会的从业资格。总之,你的基金业会的资格取得的越多,那我们整个公司会更加有竞争力。

还有一个是大家比较关心的就是我们资格如何取得,基本上现在协会每个月都有这样相应的考试,其实考试内容也较为简单,像我们一般做股权的,只要考科目一和科目三,达到60分就好了,那我们证券类的需要考科目一和科目二,同样也是60分。然后关于资格认定这个问题,如果你是通过资格认定取得高管资格的话,那目前只适用于私募股权基金,也就是说我们证券类是不可以通过资格认定来取得高管资格的,一定要通过考试。还有就是11月3号,协会出台的第14项规定中,也明确指出了对于一年内变更两次以上任职机构的高管,协会将重点关注其原因和诚信状况。也就是说我们有些高管如果是经常外挂或者是帮朋友外挂那种,你们一定要注意了,我们一年内不要变动两次。还有就是有的人会经常比较关注的就是高管这个社保的问题,那以前可能由于考虑到我们试用期,还有说公司在起步阶段可能没有交这个社保,但是现在已经不能避免这个问题了,因为协会明确要求说上传老高管的劳动合同和社保缴纳明细,所以我们在备案的时候一定要把社保这个问题做一个重点关注的内容,因为社保需要我们每个月5号应该是做录入,各地可能会有所差别。还有协会对于风控这个岗位是非常重视的,根据我们管理人内部指引规定,从事私募基金管理业务相关规定的人员,应当具备与其岗位相适应的职业操守和专业能力,那负责我们风控的高级管理人员,应当独立的履行对内部控制的监督、检查、评价、报告、建议的职能,对因失职渎职导致的内部控制失效造成了重大损失,我们是应当承担法律责任的。

由于我刚才说的可能比较快,而且没有这种图片的直观,大家可以打开我的第六张PPT看一下,关于高管兼职情况,什么情况下可以兼职,什么情况下不可以兼职,我也做了一个表格,这样的话大家可能会有更直观的认知。但是总之建议尽量不要有兼职,在不得已的情况下,只能这种情况是可以兼职的。大家可以打开我的第六张PPT。接下来要讲的就是说协会要求出法律意见书的情形,那什么样情况下管理人需要出具法律意见书呢,就是说我们那些拟申请的,拟私募基金管理人,也就是说我们新申请的私募基金管理人登记是一定要的,还有呢就是已登记的发生重大事项变更的,我们是需要出具的。还有一些申请入会是在2016年以前就取得了管理人的资格,但是由于发了首只产品未要求出法律意见书的这一批,现在要入会,也需要出法律意见书,这是我们目前需要出法律意见书的三种情形。但是很多人对于协会的这个重大事项变更不是很清楚,那不知道在重大事项变更这块什么样的情况是需要出具法律意见书的。更改经营范围是不需要出法律意见书的,我们这个工商变更以后在协会系统做个更新就可以了,只有当我们的控股股东、法人和实际控制人发生变更,我们才会出具这种专项的法律意见书。小股东变更也是不需要的,只是在我们季报和年报更新的时候做一下更新就可以了。如果现在我们实际控制人发生变更,我们要详尽的论述一下第1到14项。

既然已经提到了重大事项变更,那我在这里就顺带给大家讲一下,大概是11月3号我们新出台的一项规定。也就是说以后我们这些高管是不能随便的变化的,这个是协会有明文规定的,而且也就是说我们新登记的这些管理人,如果说我们出现法人和实际控制人的变化,一定要备案首只产品以后才可以做这些变化,也就是说我们在备案首只产品之前是不能做法人和实际控制人变更的,这是一个新增加的点,那我希望大家一定要注意一下。

那讲到了说我们要发首只产品,协会其实对于我们管理人之前就有一个首发产品的规定,也就是说我们这些新登记的私募基金管理人一定要在办结登记手续之日起六个月内发首只产品,如果呢不在六个月内发首只产品,那我们就会被清退,所以大家一定要注意我们这个时间节点。那我们在2016年做的大概20家不到吧,在拿到了管理人的资格以后,由于没有注意咱们六个月这个时间的问题,陆续被清退了,那今年又找到我们,重新出具了一份法律意见书,重新申请协会的这个管理人,这个工作呢在整个过程中也耗费了大量的精力,所以大家一定要注意六个月的这个时间。

大家可以看一下我的第八张PPT,第八张PPT主要讲的是我们成为管理人以后,我们系统要每次的进行一下维护,我们既然成为了管理人就要爱惜它,不然要被列为异常。那我们今天上午就会有企业找过来说为什么我发不了产品了,那我们一看,他在后台由于没有做我们的这个季度的更新,导致我们已经被列入异常了,所以我们是无法备案产品的,所以大家呢系统维护也要做好。还有就是我们产品备案的情形,这个一会接下来给大家讲吧。具体的详细的原因,我在PPT上也有写得很清楚,其实不讲也是可以的,如果有现在正在备案或者是有打算备案的,但是咱们还没有做备案,可能会发现在我们11月3号以后,那几乎所有的律师事务所可能我们的价格都略有上调,那包括我们的律师事务所,其实我们的价格一直在行业内占有非常具有这种战斗性和决定性意义的优势,但是呢我们也架不住协会对我们各项管理的规定,那我们的价格也往上略有微调。协会出的规定就是说,如果是我们做的没有审查到位的企业,发现一家不予登记的,那我们将会被约谈,如果两家不予登记,那我们基本上就是要停止做这个业务了。三家以上,基本上是三年之内不能再做。其实这个规定对我们律师事务所来讲压力还是蛮大的,因为尤其是大所,几乎是毁灭性的,因为一百多个律师难保说哪一家的企业或多或少的会有一些包装,那这个如果说被发现了,那我们律师的责任还是蛮大,所以我们几乎所有的律师事务所对以后的审查方面肯定会比以前变得更加严格。那我在这里建议大家,如果有想做管理人的,那我们就一定要往前,不要往后,因为越往后的政策会越严格,所以呢我在这里建议大家,就是说如果我们想做这块业务的话,一定要尽早的拿到这个资格,不然我们越往后拖下去,我们审查的力度越严,那我们备案的成本包括精力越高。其实协会出台这个政策非常有意思,那他对我们的律师要求呢就是说我们一定要做好协会的这个看家人,一方面要帮协会把控风险,但另一方面协会也说了如果你发现问题,那你上报我们协会,然后出了问题上报我们协会,我们就不算你律师的责任,但是我们会把你公示出来,说你举报了哪家企业。总而言之,对于协会来说没有人是它的朋友。

还有一条就是我们关于11月,大概在大家双11疯狂抢购的时候,我们很多管理人可能会收到了这么一条消息,就是我们一些强制入会的申请。那既然协会要求我们入会,那我就给大家讲一下那我们到底怎么入会,什么样的企业应该入会。

首先呢我们要申请入会的话要登录我们的综合报送平台,然后点击我们的会员管理,点击我们的会员申请,然后上传我们会员登记的信息,完善一些会员的信息。但这里有所区别的一个地方,就是如果你是以前,就是我们大概发了首只产品不用出法律意见书的那批管理人,你未曾提交过登记法律意见书,那你这次呢就需要把法律意见书补齐,而且我们的法律意见书是参照管理人登记的法律意见书来写,其实大致内容是一样的,那也就是说,虽然呢我们以前的管理人躲过了我们2016年2月份和8月份,包括陆陆续续的对于我们这些比较繁杂的规定,但是在这次提交入会的时候也要把我们各项要求达到协会现有的标准,所以说有些我们的老管理人,如果你的资格还不够的话,那我们先要陆续的对我们公司整改,那给我们的期限呢是2018年1月31号以前,那大概呢我算了一下也就80天左右。所以我们现在达到这个资格,要提交法律意见书的这些管理人,你们可以陆陆续续把工作准备起来了,其实等待你们的工作还非常的繁杂。入会申请需要我们上传一年来持续经营计划,这个其实有点类似于我们管理人登记那个时候提交的展业计划。我们要论述一下,我们大概在接下来的一年我们预算是多少,我们在哪儿赚到了钱能够满足我这一年来的运营,还有我一年来大概我的投资标的,包括投资方向,还有就是说我们一些到底怎么合规的,那我们一年来我们大概打算发几只基金,那我们打算怎么去清盘,然后怎么去其实就是相当于我们的展业计划。还有就是我们的一些历史经营情况,包括最近三年来你备案基金产品的信息,那包括但不限于基金名称、存续时间、产品规模、实际投资标的,还有我们过去三年私募基金管理人的收入、费用、利润等情况。

还有我们在整个这个经营过程中我们到底获得了什么奖励,有没有获得处罚,然后同样我们也要把我们的营业场所的产权证、租赁合同还有我们的验资报告啊也要上传。

接下来是大家比较关心的问题,就是我们的费用的问题,入会多少钱呢?我们观察会员的入会费是一万,然后我们普通会员、联席会员和特别会员是两万块钱。我刚才给大家讲的就是我们的入会费,这个可不是我们的年费,我们入会费入会的当年是免交年费的,那我们年费是什么呢?

我们年费是按规模算的,我们观察会员的年费呢是2万一年,普通会员的年费介于2万到60万之间,是根据我们产品的管理规模来的。如果是一些我们比较大的,像证券公司、资产管理公司、期货公司,这个是按照我们上年度营业收入的2‰来缴纳,还有呢我们证券类靠我们买卖股票、债券、期货、期权的,那按照我们从事这块业务收入的2‰来缴纳,还有呢我们股权类呢是按照你的管理规模3亿到20亿,是2万;20亿到100亿是10万;从100亿到300亿,是30万;三百亿以上,我们的年会费是60万。

还有就是我们入会审批流程,很多人会问我,我们大概多长时间,我们分几个步骤,第一步呢就是初步审核,根据我们这个会员管理办法第23条和24条规定,我们在收到管理人提交的入会申请材料,还有最重要的是缴纳会费后,我们将会通过,协会将会通过书面审核,还有或者是与我们主要负责人和相关负责人聊天,还有就是委托我们律师事务所和会计事务所实地勘验,还有就是我们提交法律意见书或审计报告,这个具体情形呢是根据协会的反馈来的,然后呢我们的初步审核呢是20个工作日,20个工作日以后,协会会给出你一些建议,到底是先期补正,还是说我们因为什么原因没有通过,如果进入初审以后呢我们会提交会长办公室审核,然后对于会长办公室和理事会没有同意入会的这一批,协会将在官网上公示我们的结果和原因,你在六个月之后再次提交入会申请。那么我们没有通过这个入会申请,那我们的会费退不退呢,协会说这个费用呢是不退的。那基本上协会11月份出的规定,我在这里呢基本上已经给大家梳理完了,那接下来给大家讲一下,就是有些管理人和今年炒的比较热的,也就是说我们的其他类,那现在其他类的壳呢基本上都在200万以上了,那很多管理人呢也一直在申请,包括我这边,今年大概也一共接了大概十家左右吧,到现在一家还没有批下来。

那从协会整体的数据上来看,8月份的话大概通过了四家,9月份的话大概通过了九家,那10月份一家没有。因为从我们做的这几家,包括我们跟协会的沟通,那像我们这几家呢也有跟协会,我们去中基协面谈的,那协会也给了出,对于我们这里面有些家条件还是不错的,那大概今年的话,我觉得应该我这边做的,应该可以拿到资格。那从协会对他们的交谈中那我能总结出来的呢,就是从近期的审核情况来看,除非你发起人或控股股东资质非常好,上市公司、国企,否则一般咱们的民企是很难申请其他类基金的。

那为什么其他类这么难申请?我觉得可能是私募基金进行非标投资,尤其是进行这种借贷类业务投资的合法性判断是有待于进一步梳理的,而且第二个就是非标类的债权投资,极易形成对投资者的保底收益,刚性兑付等于资产行业基本逻辑相违背的交易安排。就是在行业对非标债权投资尚无充分的认识之前,此类投资容易形成以期限错配、分离定价为特征的资金池业务,还有就是私募基金的非标债权投资容易演变为特殊主体的融资渠道,在反洗钱包括这方面有很难把控的一些风险,所以我自己认为协会对于这块可能会严格规范甚至是控制,但是呢我觉得可能不会完全禁止关于一些其他类私募基金的登记,这个概率也不大,但是具体我们要等这个国务院私募条例的正式颁布,还有我们证监会、协会一些出台,我们才能有所定论。

还有跟大家讲一下,我后面的PPT从九页开始,是关于我们产品备案,大概主要分为三种,一种是公司还有合伙契约,那我们股权类用合伙的比较多,契约类呢主要是用于一些证券,然后还有呢就是针对于我们近期帮我们的一些私募基金在备案的过程中协会反馈的一些问题我们进行了一些总结。被拒的原因我都总结出来了,下面有我们的整改方式,那我希望大家也能去参考一下,我在这里就不做过多赘述了,非常感谢我们的授米平台,非常感谢我们的主持人加班来为我们主持这个工作,谢谢大家。


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