驰名商标自我淡化的表现形式和特点及其防范对策

王晓先

摘要：驰名商标对占有市场有着绝对的意义，任何淡化行为对驰名商标都将构成难以逆转的损害。自我淡化与传统的淡化相比，在淡化的主体或淡化的形式上都不相同。现实中，驰名商标自我淡化的情形并没有引起企业足够的重视和防范。探索防范驰名商标自我淡化的对策，对企业的长远发展有着重要的意义。

关键词:驰名商标，自我淡化，表现形式和特点，防范对策

随着市场化的深入，驰名商标对企业的重要意义已经得到了社会的认同，防范驰名商标被他人淡化也已经开始受到企业的重视。但是驰名商标的自我淡化问题并没有引起企业广泛的关注和警惕，这种现象一旦蔓延，将对企业构成难以逆转的永久损害。对驰名商标自我淡化的形式和特点进行探讨，对驰名商标的保护意义重大。

一、商标的驰名取决于核准注册商标与核定使用商品或服务之间的显著联系

我国《商标法》第五十一条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”根据该条法律规定，可知只有在“核定使用的商品”上使用“核准注册的商标”，才能享有受到法律保护的专用权。

另从《商标法》第十九条（申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称）和第二十一条（注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请）的规定中，更加明确和强调了“注册商标”与“使用注册商标的商品”之间的法定联系。因此，不管是普通的注册商标还是驰名商标，都不能与其核定使用的商品或服务相分离。

驰名商标因为得到了其权利人的用心培育，使其与使用的具体商品或服务之间的联系在相关公众那里产生了特别深刻的印象，达到了“熟知”的程度。驰名商标与使用其的商品或服务之间具有一种固定且唯一的稳定联系，正是这种“固定且唯一的稳定联系”凸显了商标的显著性，使其成为了驰名商标。一旦这种“固定且唯一的稳定联系”不再存在，则商标也就不再驰名。所以，要保护驰名商标，一定不能削弱或模糊注册商标与使用其的商品或服务之间的这种“固定且唯一的稳定联系”。

在我国，有学者认为：“驰名商标淡化是指驰名商标的显著性及其内在价值因他人善意或者恶意使用，影响该驰名商标及其代表的商品或者服务在公众中的形象，从而削弱驰名商标权利人商品或者服务竞争力的行为。”[1]

因此，商标制度中一般都把驰名商标与使用其的商品或服务之间的这种“固定且唯一的稳定联系”的削弱情况称为驰名商标的淡化，而如果这种削弱驰名商标与使用其的商品或服务之间“固定且唯一的稳定联系”人是商标权人自己的话，则淡化就成为了自我淡化。

二、自我淡化的表现形式

自我淡化是驰名商标淡化的一种特殊表现，自我淡化的主体是拥有驰名商标的主体自身。没有企业希望自己的驰名商标被淡化，因此自我淡化是一种企业无意识削弱自己驰名商标显著性和区别力的行为。但是，这种对企业的驰名商标能够构成严重危害的行为，在今天还没有引起社会和企业的普遍警惕和关注。

现实中驰名商标自我淡化的表现形式及其风险主要有如下几个方面：

1、弱化商标与使用其的商品之间的唯一指向带来的淡化风险

弱化商标与使用其的商品之间的唯一指向往往表现为，有的企业把自己持有的驰名商标注册于本企业生产或销售的多种甚至全部的产品上。这种使用驰名商标的方式对企业来说，优点在于管理上比较简单，办理续展也比较方便。但是这样做必然带来一些问题：首先是，如果将驰名商标用于不同档次的相同或相近商品时必然导致驰名商标的商品定位出现模糊，使其再也难以明确指向某种具体的商品；其次是，在商标延伸到另一种商品中使用的时候，也将弱化驰名商标与先前使用其的商品之间的固定且唯一的指向。不管是哪种情况的发生，驰名商标被自我淡化的结果出现了。

2、驰名商标与企业名称或字号合一使用带来的淡化风险

在驰名商标与企业名称或字号合一使用的情形中，企业的名称或字号就是其驰名商标。往往以这样的方式来使用驰名商标的企业，都喜欢在自己的所有产品都使用与企业名称相同的品牌，比如“美的”、“方太”。在市场效应上，常常是企业的名声或字号比驰名商标的名声更大，结果是相关公众记住的主要是企业的名称或字号，在相关公众心中难以锁定驰名商标所指向的具体商品或服务类别，最终留给相关公众的印象则是“‘美的’生产的产品”，而不是“‘美的’牌产品”。当商标指向某种商品的显著性被弱化，驰名商标在该种商品上的区别力就大大降低，显然驰名商标在这种使用方式中被自我淡化了。

3、滥用商标许可带来的淡化风险

驰名商标因为可以产生良好的市场价值，自然受到许多以贴牌为生的企业的追捧，而许可他人使用自己的驰名商标也可以给商标权人带来可观的经济效益，自然也对商标权人产生了诱惑。但是如果商标许可太过于随便，将给拥有驰名商标的企业带来灭顶之灾。这主要表现在：首先，商标被许可使用于他人同类商品上的风险。商标法律制度的一项重要功能在于注册商标必须保持产品质量的恒定，如果使用同一注册商标的同类商品产生了不同的产品质量，则不但有可能使得注册商标被注销，而且也将产生“良币被劣币驱逐”的情形，这一情形带来的必然是驰名商标被自我淡化的后果；其次，商标被许可使用于不同类的商品上的风险。这种许可使用将削弱驰名商标唯一指向某种商品上的显著性，驰名商标的显著性在这种许可使用发生时自我淡化也就开始了。值得特别一提的是，近期媒体上有这样的报道：品牌许可成为企业自救的途径，指的是在全面遭遇全球金融危机之际，有的企业为了渡过危机带来的难关，采取了品牌许可的方式，以许可使用费来获取企业在金融危机中维持和发展的资金。这种自救的方式绝对不适合推广，由此而带来的削弱了驰名商标唯一指向某种商品或服务显著性的后果，很可能会就此拉开了企业驰名商标自我淡化的序幕。

4、企业广告及对外宣传资料中的自我淡化风险

在这种自我淡化风险中，最值得警惕的就是驰名商标变成了商品通用名称。“优盘”由商标变为商品通用名称的惨痛教训，所有的企业都应引以为戒。深圳市朗科科技有限公司由于管理不当，把“优盘”作为一种计算机移动存储器的商品通用名称使用。朗科在其营业执照的“经营范围”中，把“优盘”列为其经营的一项商品名称。在其宣传材料上，“朗科优盘”或“优盘”文字后面多没有其他连用的商品名称。北京华旗资讯数码科技有限公司（以下简称华旗资讯）因此请求撤销朗科的“优盘”商标。华旗资讯称，“优盘”商标仅仅直接表示了商品的用途及使用方法，并且该商标已成为此类商品的通用名称，如果继续作为一个注册商标而为某个厂商所拥有和使用，不利于整个行业的良性发展。经审理，商标评审委员会作出裁决，认定“优盘”商标已成为计算机存储器的通用名称，应予撤销。[2]企业如果存在商标法律知识和人才都匮乏的现象，将难以发现企业广告及对外宣传资料中的这种自我淡化风险，也将给企业带来了难以逆转的痛失商标权的结局。

5、忽略产品质量控制带来的自我淡化风险

从各国驰名商标认定的标准来看，相关公众中的知晓度与市场占有的广泛度是最重要的条件，达到这些条件的基础只能是商品的良好而稳定的质量，被市场和消费者抛弃的商品自然也会被驰名商标抛弃。以近年国内发生的毒害婴幼儿的奶粉事件，“三鹿”这一长期稳坐国内奶粉销量头把交椅的驰名商标，价值的急速滑落让人感到痛心。“三鹿”这个品牌已经成为了全国的妈妈们心中永远的痛，任何财团的接手，都难以让她再造当年的辉煌，也难以抚平那烙在母亲们心中的伤痕。“三鹿”实实在在地被她的经营者们自我淡化了。相信“三鹿”的遭遇不会是市场上的唯一，期望“三鹿”们能吸取教训，成为防范驰名商标自我淡化的排头兵。

三、自我淡化的特点

商标的自我淡化与传统的淡化相比有其特点，对其特点进行分析将有助于企业对驰名商标的自我淡化保持警惕。

传统的淡化主要有三大类：弱化(blurring)、丑化(tarnishment)、退化(degeneration)。弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为。丑化是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、负效应的不相同或不相类似的商品上的行为。退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。[3]退化是淡化中最严重的一种形式，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。

从驰名商标被淡化在现实中的表现形式来看，淡化主要有如下几个方面:（1）直接将与他人驰名商标相同或类似的商标作为自己的商标使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服务上。这种情况不太容易发生，因为我国《商标法》规定，在我国注册的驰名商标可以在不同类的商品或服务上阻拦他人以与驰名商标相同或相似的文字或图形的商标注册；（2）将与他人驰名商标类似或相同的标识图案以其他形式(不作为商品商标)使用在自己的商品上并向社会公开出示；（3）以其他间接的方式使公众将他人驰名商标误解为商品的普通名称，即将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用；（4）将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分；（5）将他人的驰名商标作为自己商品的装潢使用；（6）将他人的驰名商标作为自己的域名使用。

以上所论及的驰名商标被淡化的类别和现实表现形式都有一个共同的特点，那就是淡化都是由驰名商标权人之外的人实行的。在越来越重视对驰名商标保护的今天，企业对他人谈话自己驰名商标的行为已经有了足够的警惕。但是，企业对有可能由自己的行为造成自己的驰名商标自我淡化还认识不足。

相比于传统的淡化，自我淡化主要在主体、主观方面和客体上具有如下的不同特点：

1、在淡化实施主体方面，传统的淡化实施的主体往往都是被淡化的驰名商标权人之外的人，而自我淡化的实施主体则是拥有驰名商标的权利人自己。

2、在淡化的主观方面，传统的淡化往往表现为故意，过失的情况很少，而自我淡化则更多是过失。不管商标权人之外的人在实施传统的淡化方式时主观上是否存在淡化的恶意，但最终选择某个驰名商标进行搭便车则是经过认真的主观判断的。而自我淡化在实施淡化主体的主观上并没有想淡化自己的驰名商标的故意，更多的是因为商标法知识欠缺而失误地造成了淡化的后果。

3、在淡化的客体方面，传统淡化破坏的是市场的公平竞争秩序，而自我淡化则不存在对市场公平竞争秩序的破坏。传统的淡化中实施淡化的主体与被淡化的驰名商标权人一般存在着竞争关系——淡化将在相关公众心中混淆商品或服务的来源；或者是存在着利用驰名商标的商誉来牟取特别的商业利益的目的——以他人驰名商标为自己的企业名称、字号或域名等。而在自我淡化中不存在有对手的竞争关系，更多的是发生在注册、许可、宣传和管理中驰名商标权利人自身的失误为之。

四、防范驰名商标自我淡化的对策

发生驰名商标自我淡化的根本原因在于企业对商标法律知识掌握得不够以及自我保护意识的欠缺。知识产权与物权是不同的，物权保护的方法和途径可以凭比较朴素的认识去把握，但是知识产权则必须凭借理性去认识和把握，这给在知识产权的人才及知识的储备都不足的企业带来了许多的困扰，在防范驰名商标自我弱化方面的认识欠缺也就不足为奇了。

1、企业管理中防范驰名商标自我淡化的措施

  （1）尽量按照商品分类的类别来注册商标，确保商标能产生与某种产品形成唯一的固定联系的结果。这样比较容易突显商标的显著性，不但对创建驰名商标有好处，而且也将产生防范驰名商标因被注册于太多类的商品上，其单一指向某具体商品类别的功能降低，区别力和显著性都随之减弱，最终造成自我淡化的结果。摒弃过于简单的管理模式，防止把企业自身生产的多类性能及功能都不同的或截然相反的商品注册于同一个商标名下，这样很容易破坏在申请驰名商标认定时被普遍采纳的条件——商标已经与某类商品建立起了唯一的固定联系。当这个商标与具体的商品间的唯一的固定联系减弱后，商标的显著性自然被自我淡化了。

（2）广告及对外宣传专人责任制，严防品牌沦为商品名称。企业在广告及对外宣传中如果不注意区分品牌与品名，甚至以品名代替了品牌的话，那将发生快速的自我淡化。比如上文中提到的“优盘”。深圳市朗科科技有限公司由于自身的管理不当，把“优盘”作为一种计算机移动存储器的商品通用名称使用：首先，在其营业执照中，把“优盘”列为其“经营范围”内的一种商品；其次，在其介绍“优盘”的宣传资料中，品牌后面没有任何连用的品名。深圳市朗科科技有限公司自身在宣传资料上的过失，给竞争对手留下了变品牌为品名的证据。因此，企业对自身的知识产权必须实行专人负责制。这里的“专人”不仅是个人责任制的体现，更是专业人员进行管理的体现，知识产权的管理，需要具有知识产权知识的人来进行。

  （3）谨慎把关许可使用，防止商标许可的滥用。在知识产权的许可使用中，商标的许可使用具有特别的风险，这与商标法律制度中要求商标权人确保使用同一商标的产品质量恒定有直接的关系。驰名商标的许可使用更要谨慎，不谨慎的滥用许可将会让商标丢失驰名。一个驰名商标用在太多类别的商品上，或用在同类的不同档次的商品上，将模糊驰名商标原本的商品定位，破坏其与某种商品已经建立起来的唯一的固定联系。驰名商标的消费品位的下降，将在相关公众心目中因丧失了其高贵的档次而被抛弃，于是驰名商标自我淡化就实实在在地发生了。企业在实行许可使用中，还需要防范片面追求赚取许可使用费而忽略对驰名商标自我淡化的现象，尤其在遭遇类似金融危机这样的困境中，不要让企业因滥用商标许可暂时渡过了资金周转的难关，却陷入了品牌丢失的危机中，那将得不偿失。

  （4）严格监控产品质量，防止品牌被市场抛弃。产品质量的优良是赢取和保持驰名商标的基础，相关公众的知晓和拥戴程度直接影响商品的市场占有度。一旦商品的商标被认定为驰名商标之后，如果放弃商品质量的监控，造成商品质量的滑坡，必然遭遇使用其商标的商品被消费者抛弃的命运。就如被媒体曝光了不良情形的一些著名产品，其商标的含金量马上下滑或见底。因此，企业绝对不能对使用驰名商标的商品质量有丝毫的放松，只有维护了商品的恒定质量，才能牢牢地抓住保护驰名商标的缰绳。

（5）建立防范商标自我淡化的法律制度。我国法律虽然对驰名商标提供了“跨类”的保护，但其着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆和误导公众，而商标淡化理论不完全考虑公众混淆、误认的可能性，也不要求商品类似，只要对驰名商标造成了“淡化”，就可以被认为是侵权。商标淡化理论着眼于对驰名商标与某种商品或服务上之间的唯一及固定联系的保护，反淡化的核心是保护商标的独特个性、广告价值和良好的声誉。

2、建立健全防范商标自我淡化的法律制度

（1）明确驰名商标自我淡化的概念，驰名商标自我淡化是该商标权人破坏了该商标与其原本所标示的商品或服务之间的独特联系，造成该商标识别力和显著性明显降低的行为。

（2）明确当商标权人不能保证使用同一商标的商品或服务的质量相同时，应赋予任何人都可以向国家商标行政管理部门申请撤消该商标注册的权利。

（3）明确商标只能在其的法定使用范围内进行许可使用，超出其法定使用范围进行使用的，任何人可以向商标行政管理部门申请撤消该商标的注册。

（4）严格限制商标权人的不正当竞争行为，明确不允许任意对与驰名商标使用同一品牌的其他商品以驰名商标进行广告及其他的宣传。这种宣传往往是利用了消费者商标法律知识的欠缺，只宣传驰名商标，通过有意割裂取得驰名商标的A商品与驰名商标的联系来谋取与驰名商标同名的B商品的特别利益，这是对同样生产B商品的其他竞争者的不公平竞争。如果发生了这种利用驰名商标进行不正当竞争的行为，则这种不正当竞争中的受害人可以向国家商标行政管理部门申请撤销已经被认定的驰名商标。

综上所述，驰名商标的自我淡化是一种似乎正在蔓延开的新的现象，而且商标权人对这种由自己进行的冲淡其驰名商标与其所使用的商品之间独特联系的行为并没有引起警觉。如果法律上不能制约或阻止这种驰名商标自我淡化的行为而完全指望商标权人的自我觉悟的话，那么只能等待相当数量的驰名商标被淡化或被撤消后，才能唤起全社会防范驰名商标自我淡化的保护意识。

注释：

[1] 赵克，吴莹迪.驰名商标淡化及反淡化保护[J].河南公安高等专科学校学报，2006（4）：78

[2] 肖海.论驰名商标反淡化保护的限制.商场现代化，2005（12中）：238

[3] 同上236

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